北京经济犯罪辩护律师：经营创新还是传销犯罪
北京经济犯罪辩护律师：经营创新还是传销犯罪
案例简介
黄某开发某听书软件APP，同时以网络为平台，通过招商会、论坛等形式，宣传推广该APP。黄某的经营模式为：线上注册会员分为两类，第一类为普通会员，第二类为VIP会员。其中，普通会员不具有再发展会员和提佣的资格。VIP会员可以发展会员，并可以就其发展会员提佣。
黄某后被以组织、领导传销活动罪（简称“传销犯罪”）刑事立案。
案例分析
以传销犯罪刑事立案必然要求黄某的行为符合刑事立案的基本证据要求，具体而言，“有犯罪事实需要追究刑事责任”。传销犯罪的犯罪构成要件为打着合法经营的幌子，要求参加者以缴纳会员费的形式获得加入资格，组建层级，并以该会员费作为参加会员的返利依据，骗取财物的行为。
传销犯罪的组织模式和返利模式通常呈金字塔模式，形式上为合法经营，但其本质就是骗取他人财物。对此类案件在刑事立案时，办案机关收集的证据通常包括，资金投入证据、资金去向证据、人员组成证据、网站产品功能证据等。
传销犯罪的实质是骗取财物，认定构成此罪必须围绕着骗取财物的本质展开收集、审查和运用证据的工作。
第一关于可持续经营的认定。合法经营的经营是可持续的，其利润来源于产品或者服务本身。因产品或者服务创造市场价值，由此产生利润，进而促进生产经营。这是一个良性循环。所以，在审查经营是否可持续时，应当注重对产品或者服务的真实性、产品价值以及功能进行审查。就本案而言，若在案产品能够满足会员需求的，则产品或者服务本身就具有价值，能够获得市场认可，自然可以通过发展会员等方式持续经营。
第二关于返利合法性的认定。销售返利或者结佣本身符合市场经济规律，法律亦不禁止。比如在销售房产时，销售员自然会从销售业绩中提取佣金，或者销售总监会从销售员的销售业绩中提取佣金。这种模式推而广之，就是可以组建一定层级的人员销售产品或者服务，并以销售的产品或者服务的营利中获取收入。
由此可见，返利模式属于市场合法的经营模式，其本身不触及传销犯罪。在传销犯罪中，核心关注的是，返利来源。传销犯罪的本质是骗取财物，即以后加入者的会员费作为返利来源。如此以来，产品开发者或者服务提供者将不会关注产品或者服务本身，而是重点关注会员数量，由此将形成恶性循环，即前述的经营必然不可以持续。
第三关于组织合法性的认定。任何组织都会呈现层级，并且会按照层级衡定收入。所以，组成一定层级并制定不同级别的报酬支付标准本身并不违法，也不涉嫌犯罪。在传销犯罪中，层级的组建本身并不应当作为重点的审查对象，本质应当围绕着组建层级的目的。
任何销售模式都需要围绕着产品或者服务的销售展开，而在传销犯罪中，将后参加者作为产品，以其缴纳的会员费作为利润来源的，就突破了组织合法性的标准。即组织的目的并非为了市场供应，而是为了已加入会员的营利而发展会员。简言之，就是为了发展会员而发展会员，目的就是为了获取后加入者的会员费。
第四对于资金去向审查的重要性。一切经济行为均围绕着经济利益展开，这是市场的本质。逐利性是经济行为的本质，本身合法且受法律保护。通过审查经营利润可以直观地看透经营本质。经营利润投入在生产是扩大再生产的必然，经营者不仅关注产品或者服务的创新，而且关注市场的反应。这种生产经营会持续创造社会价值。
第五证据审查的重点。证据收集自侦查时起，侦查机关收集证据的本质应当围绕着本罪的犯罪构成和本质特征展开。传销犯罪的本质特征在于骗取财物。如何审查是否属于骗取财物的行为。1.产品或者服务价值与销售价格比对。比对同行业产品的销售价格，以确定销售的产品或者服务属于道具产品，或者虽然不属于道具产品但是价格畸高，涉嫌以高额会员费作为返利来源。2.资金去向。审查资金去向可以直观地感知是否仅以下线会员的会员费为返利来源，骗取财物而导致无法持续经营。3.其他营利来源。通过审查其他营利来源，可以进一步确定经营的可持续性。4.会员的认知。会员为了消费而注册，与会员为了发展下线而注册会得出两个截然不同的结果。5.审查经营者是否持续研发和提升产品或者服务功能。可持续的经营行为必然注重产品或者服务质量，必然会不断地改进产品功能或者服务标准，以适合市场的需求。
辩护人认为，立案环节尤为重要，一定要围绕着传销犯罪的本质特征展开证据收集和审查工作，边收集审查证据，边识别犯罪，务必避免先定性的情形发生。
在传销犯罪中，销售产品或者提供服务本身就是发展下线会员，后加入者的会员费必然成为唯一的“利润来源”，而且会不经过任何创造价值的投入生产行为，直接用于上线的返佣。这是传销犯罪的本质。
在本案中，辩护律师认为，首先需要审查产品或者服务本身的功能性，即能否被市场需求所认可，是否能够创造价值。这是认定是否构成传销犯罪的关键。基于此，才能进一步审查是否为了骗取财物而开展经营。
第二审查返利来源。该APP若能够产生利润，包括平台本身产生的合法广告收入、产品研发经营成本的合法利润等。如果会员的返利来源于此类合法财产，则显然是正常的经营行为。
第三审查产品或者服务的价值与销售价格。在传销犯罪中，往往具有产品或者服务。但是，该系列产品或者服务本身只是道具，也是披着合法经营的外衣，从事着非法经营。所以，关注产品本身也需要关注产品价值。产品价值的审查需要结合市场同行业、产品研发成本以及销售成本（比如购买书籍版权）等。就本案而言，参照的市场同行业产品包括喜马拉雅等成熟产品和经营模式，同时结合该APP的研发投入、销售成本等综合审查。
第四审查消费者的消费目的，即产品的市场认可度和市场功能。如果会员就是为了发展会员谋利，而根本不关注产品或者服务的功能，APP的经营者明知而予以放纵，既没有予以有效改进和组织，也不采取措施予以组织，反而希望或者放任的，则显然不具有合法生产经营的目的。即可能被推定为为了获取会员费而坐视不管，由此造成严重的社会危害。
第五对于所谓创新的论证。创新并非没有任何规律可循，也并非毫无先例可鉴。就本案而言，所谓的创新实质上可能只是改进或者效仿。比如已经成熟的听书APP包括喜马拉雅、得到等产品，此类产品或者服务本身早已存在，谈不上创新。而在销售模式上，可能借鉴了保险类销售的模式，只是将该模式运用到了听书产品的销售中来。
创新的认定离不开市场经济规律，离不开真实的有价值的产品和服务。通过审查产品或者服务的价值、返利来源以及经营者持续研发投入等事实，综合审查该经营行为是否构成传销犯罪，紧扣传销犯罪本质特征和犯罪构成要件。通过收集、审查证据，重点关注产品或者服务是否创造价值，经营是否可以持续以及是否属于以发展会员并以会员费作为返利来源的骗取财物本质。
众所周知，刑事立案是刑事诉讼的源起，而且一旦刑事立案，撤案或者不起诉的难度将非常之大。所以，在刑事立案环节，不应当忽视对犯罪识别，以及对证据收集和审查问题，更不能忽视对传销犯罪本质特征的审查和认定问题。如果仅以存在一定层级且设置层级返利模式就以传销犯罪刑事立案，难免会造成司法资源浪费或者错误打击犯罪的后果。
传销犯罪的本质特征必须被反复强调，在个案中慎重审查。如前所述，尤其在刑事立案环节，必须抓住骗取财物的本质，随着证据的证明程度而逐步确定是否构成犯罪，应当摒弃先定性后收集证据证明犯罪的办案思路。
是否构成犯罪会随着证据的发现逐步清晰，在不同的阶段和环节，对证据的要求有所不同。但是，刑事立案环节的证据收集和审查最重要，关乎刑事程序是否启动。第二在批准逮捕环节，辩护律师需要重点论证社会危险性的问题，如果能够不批捕的尽量争取到不批捕。第三在审查起诉阶段，应当重点审查是否达到了刑事起诉的条件，有无必要起诉。
传销犯罪核心在于骗取财物，是否骗取财物则可以通过审查资金去向、产品价值及功能，同时重点审查返利来源。没有骗取财物目的和行为的行为，即便人数达到三十人，层级满足三级也不应当被认定为传销犯罪。
