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1、主管和管辖
主管:
本案存在有效的仲裁协议,故不属于法院主管
本案不存在有效的仲裁协议,故应当起诉(也可以达成仲裁协议以后申请仲裁)
本案虽然存在仲裁协议,但是约定了或裁或审,协议无效,应当起诉
本案虽然存在仲裁协议,但是约定的仲裁委不存在,协议无效,应当起诉
(仲裁委是市级,不存在区级仲裁委,因此约定A区仲裁委X)
管辖:
专属管辖
本案属于土租建政(土地经营权纠纷/建设工程合同纠纷/不动产租赁纠纷/政策性购房纠纷),应当以不动产所在地为合同履行地。
合同纠纷管辖
合同纠纷的管辖,当事人可以选择被告住所地或者合同履行地的法院管辖。
1、没约定履行地的
交付货币的,以接受货币方为合同履行地;
交付不动产的,以不动产所在地为合同履行地;
履行义务的,以履行义务地为合同履行地;
通过信息网络签订买卖合同的,通过信息网络方式交付的,以买受人住所地为合同履行地,以其他方式交付的,以收货地位合同履行地。
2、约定了履行地的
合同未实际履行的,约定的履行地不与双方当事人任意一方符合的,视为没有履行地。
合同实际履行地与约定履行地不一致的,以约定履行地为合同履行地。
破产集中管辖
1、法院已经受理了A公司的破产申请,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产的法院提起。《破产法》3条,21条
2、法院受理破产申请以后,与破产主体相关的已经开始尚未终结的民事诉讼和仲裁应当裁定中止审理,待管理人接管了债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。(故无需移送管辖)《破产法》20条
3、破产集中管辖不能对抗仲裁协议:当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的,应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。故 A、B 应当根据仲裁协议向仲裁委申请仲裁《破产法解释三》8
对保证人的诉讼解释:《担保制度司法解释》一般规定尾部
主管:
1、主合同或担保合同约定了仲裁条款,法院对约定了仲裁条款的合同纠纷无管辖权。(各管各的)
2、债权人一并起诉债务人和担保人的,应当根据主合同确定管辖法院。
债权人仅起诉担保人的,应当根据担保合同确定管辖。
3、仲裁协议不排斥诉讼以外的特别程序。
在当事人申请“实现担保物权”的纠纷中,保证人以保证人与债权人约定了仲裁协议为由主张驳回申请的,法院审查实质争议是否存在。
无实质争议且担保条件成就的,裁定准许拍卖变卖;有实质争议或者担保条件不成就的,裁定驳回申请。《担保制度司法解释》45条
特别程序大于仲裁(保证)大于破产管辖大于专属管辖
2、当事人
1、未成年人或者限制行为能力人致他人损害的,应当将本人和其监护人列为共同被告。
2、法人或者其他组织工作人员执行工作造成他人损害的,应该将该法人作为当事人。
3、提供劳务一方因劳务致人损害的,以接受劳务一方作为被告。
4、劳务派遣工作人员执行工作造成损害的,以接受劳务派遣的当事人被告,原告主张劳务派遣单位承担责任的,将劳务派遣单位列为共同被告。
3、证据
一个证据:直接/间接、原始/传来、物证书证视听电子证人证言、本证还是反证
证明责任:
一个原则两个倒置
一个原则:刑诉解释91条
两个倒置,环境污染因果关系倒置,过错推定过错倒置(搁置物、动物园、医院违法、学校)
根据民法典的规定,本案属于环境污染致人损害,主张环境污染与损害结果无因果关系的当事人,应当对主张环境污染与损害结果无因果关系承担证明责任。
根据民法典的规定,本案属于搁置物致人损害,被告人应当就其无过错承担证明责任。
代理中证明责任:
行为人b对相对人a知道b无代理权承担证明责任
《民法典总则篇司法解释》27
相对人a认为无权代理人b具有有权代理外观承担证明责任;被代理人c对相对人a知道b无代理权承担证明责任
《民法典总则篇司法解释》28
证明责任形成:主张的事实处于事实不清/真伪不明,法官无法形成心证,应当由xxx对事实承担证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有证明责任的当事人承担不利的后果。
鉴定意见(《民事诉讼证据》37、38条—人民法院调查收集证据)
内容送交当事人,有异议书面提出,人民法院可以要求鉴定人作出书面说明和解释,当事人对书面说明和解释仍有异议的,可以预先缴纳鉴定人出庭的费用,法院通知鉴定人出庭。鉴定费用由败诉方承担。
4、一审程序
起诉条件:原告适格,诉讼请求具体,有明确的被告。且属于法院管辖,没有有效的仲裁协议。(不符合条件应当不予受理或者受理后裁定驳回起诉)
一事不再理:
后诉与前诉讼当事人相同、标的相同、诉讼请求与前诉完全相同或者实质上否定前诉裁判结果。符合以上要件的,构成重复起诉。(《民诉解释》247条)
一审普通程序:基层法院审理事实清楚法律关系明确的第一审民事案件,可以由审判员一人适用普通程序审理。
5、第三人撤销之诉:《民诉解释》第三人撤销之诉
第三人因为不能归责于自身原因(《民诉解释》293)不能到庭参加诉讼的,自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内提起向人民法院提出第三人撤销之诉。《民诉解释》291
特别程序中提第三人撤销之诉:
本案属于实现担保物权的特别程序,根据《民诉解释》295条的规定,案外第三人不能提出第三人撤销之诉,法院应当不予受理。《民诉解释》295(注意:不是执行是特别程序)
对于这种不予受理的情形,第三人可以提出异议,人民法院按照《民诉解释》369、370的规定审查异议。
三撤撞再审:(再审多,三撤少,先少再多)《民诉解释》299、300
人民法院应当裁定将第三人撤销之诉并入再审程序,但有证据证明原审双方恶意串通损害第三人合法权益的,裁定中止再审,先行处理第三人撤销之诉。
如果是二审的再审,法院应当先行调解,调解不成的,发回一审法院重审。
如果是一审的判决,应当组成合议庭适用一审程序再审。
6、二审程序
无独三:自身不承担责任就不具有上诉权
A为上诉人,B为被上诉人,与C无责任分配异议,C应当按照原审地位列明C为原审无独立请求权第三人。(《民诉解释》317)
二审围绕当事人上诉的范围为限,当事人不上诉二审就不审理,违反国家公共第三人利益除外(《民诉解释》321)
一审遗漏,调解不成发回重审
二审加诉反诉,调解不成告知另诉
一审遗漏必须参诉当事人,调解不成发回重审
7、再审
再审条件审查:《民诉法》207
当事人申请再审提升一级,双方公民或者一方人数众多的案件可以原审法院申请,因申请启动的再审,应当由中级人民法院以上的法院审理《民诉法》211
再审范围有限原则
当事人提出的诉求超出了一身的诉求范围,根据《民诉解释》403的规定,法院应当不予审理,符合另行诉讼条件的,告知另诉。
8、执行
能否申请执行?
当事人申请法院执行应当满足以下条件:《民诉解释》461
向那个法院申请执行?
根据《民诉法》231条,当事人可以向作出判决的一审法院或与之同级的被执行财产所在地法院执行。
根据《民诉解释》460条,做出特别程序等程序判决裁定的,xxxx
执行和解《执行和解》
当事人达成和解协议的,裁定中止执行
参与分配(我实在是没钱了,分配了吧)(类似于破产,在执行的最后几条)
执行担保(《执行担保》)(《民诉解释》)
暂缓执行期限1年(暂停1年),担保期限1年(暂缓1年以后他还不还钱找担保)
不得将担保人列为被执行人,应当直接执行他的财产
执行异议
1、A诉B还钱,B没钱,A执行B房,C说房子是我的,怎样维权。
C应当在执行过程中提出案外人异议。
首先,C不能通过三撤维护自己的权益,根据《民诉解释》301的规定,案外人在执行中提三撤,法院不予受理。(先说理,民诉解释301不能提三撤)
因此C只能向执行的法院提出案外人对执行标的的异议。根据《民诉法》234的规定,执行过程中人民法院对案外人提出的异议应当审查,审查通过的裁定中止执行,不通过的驳回。(再说异议,根据民诉法234的异议权)
根据《民诉解释》302的规定,当事人利害关系人对执行过程中的异议裁定不服的可以提起执行异议之诉。此时C异议为该房产的执行与生效判决无关,对于原判结果并无异议。因此,在裁定终止执行之后,A可以就该执行提起许可执行之诉,如果裁定驳回,C可以就该驳回的裁定提起案外人异议之诉。(论证该执行是判错了还是无关,判错了再审,无关就302执行异议之诉)
2、A诉B房子, A执行B房,C说房子是我的,怎样维权。
(先说理,不能提三撤)
(再说异议,根据民诉法234的异议权)
(论证该执行是判错了还是无关,判错了再审,无关就302执行异议之诉)
此时C主张房子是自己的,与原判确认的事实相违背,C对于原判决结果有异议,本案属于原生效裁判有错误的情形。因此,根据《民诉法》206条,C可以申请本案再审,通过再审程序维护自己的利益。
但是C不能据此直接提出第三人撤销之诉,理由是《民诉解释》301