【张文显法理学知识点整理14】第十五章：法律演进与法律发展
第十五章知识点如下——
第十五章、法律演进与法律发展
第一节 法律的演进与法律的发展规律
一、法律演进的内涵
No.1：什么是法律演进（Evolution of Law）？
书上定义——某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。
二、法律演进与法律发展
No.2：什么是法律发展？
书上定义——也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
法律演进与法律发展——
a.区别——
法律演进表征的是法律制度在从现在向过去回溯的整体上的变迁路径与过程；“法律发展”更多的是关注法律制度在当下或者现在所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程；
在一定意义上，两者基本是一个可以通用的等值概念，只是在特别强调法律的长时段的既存变化的时候我们多用“法律演进”，而在强调法律的现实变化特别是以重大的法律观念所引导的法律的制度方面的进步的时候，我们更多使用“法律发展”。
b.特点——
在法律演进与发展的模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论，基本上有两种法律演进的理论模式——
“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自制力量实现法律制度演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与，是法律演进和发展的真正动力，也是避免法治文明出现逆转的根本保证；
“建构论”则更重视通过人为的理性构建实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用。
在法律演进与发展的道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化到了，法律演进也有本土化和国际化两种道路选择——
“本土化”强调一国的法律演进或者发展应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己社会的生活中发现和培育法律进步的基因——历时性思维；
“国际化”则认为，当今的世界，经济、科技、文化和政治领域的许多方面都明显地呈现出国际一体化的趋势，为了适应多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的急需，任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短时间内改变本国法制落后的状况，完成各种社会体制的法制化和社会生活法治化的进程。
在法律演进与发展的动力来源上，对应于社会发展的内源型发展和外源型发展之分，法律演进与发展也有内源型和外源型之别——
内源型的法律演进与发展：法律演进与发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，其对于本国和本社会而言处于主动状态；
外源型的法律演进与发展：法律演进与发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量（往往是外部压力）的推动，其对于本国和本社会而言处于被动状态。
三、法律演进与发展的基本规律
规律——
根本动力——社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终决定和推动法律的演进与发展的力量；法律的演进与发展对社会发展同时也起着引导、保障和推动作用；
综合过程——法律在演进与发展过程中，离不开外部环境因素的外在推动；既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分；既有本土化的内容，又有国际化的影响；
技术角度——法律的演进与发展体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术的从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实质（实体）内容到特别追求形式（程序）公正，这样一个长期的、缓慢发展的过程；
内容及其价值蕴涵——法律的演进与发展体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置，或者说，法律的演进与发展在内容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程；
姿态——法律的演进与发展体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程；
具体途径——法律的演进与发展体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新和改革。
第二节 法律继承
一、法律继承的概念
No.1：什么是法律继承？
书上定义——不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度的承接和继受。
基本形式——法律继承必然是法律演进和发展的基本形式和途径。
二、法律继承的特点
特点——
在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定和完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质；
从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。
三、法律继承的原因
主要原因——
社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在；
法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程的延续性和继承性；
法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承必要性；
法律演进和发展的历史事实也验证了法律的继承性。
四、法律继承的内容
主要内容——
法律技术、概念；
反映商品-市场经济规律的法律原则和规范；
反映民主政治的法律原则和规范；
有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。
第三节 法律移植
一、法律移植的概念
No.1：什么是法律继承？
书上定义——现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语——在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
范围——
外国的法律；
国际法律和惯例。
——通称国外法
二、法律移植的理论
分歧——
法律移植否定论——
“法律的不可移植性规律（The Law of Non-Transferability of Law）”——
a.人物：塞德曼
b.内容：由于人们依据法律规则而做出其法律行为选择时，不仅要考虑法律规则及其约束力的情况，同时还要考虑到他所面对的各种政治的、经济的、社会的、文化的等多种因素的影响，由于在法律的原产地与其移入地无论如何也产生不出在其原产地所发挥的那种作用和效果。
法律移植肯定论——
分类：绝对论的法律移植观、相对论的法律移植观；
相对论的法律移植观：法律是受到多种因素的影响的，而这些因素都有可能成为法律移植的阻碍因素，因此，在进行法律移植时，不仅要了解法律原产地和移入地的法律情况，而且还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素，特别是政治因素。
我们认为：相对的法律移植观既克服了绝对论的法律移植观的缺陷，又在克服法律移植否定论的不足的同时吸收了其合理的见解，因而是比较科学的。
三、法律移植的原因
必然性和必要性——
社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性；
市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性；
法律移植是也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容；
法律移植还是法制现代化的必然需要。
四、法律移植的实践
类别——
经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同；
落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；
区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式——“法律趋同”。
为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面——
要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异；
要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国家法；
要注意法律移植优先性；
要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。
第四节 法制改革
一、法律改革的概念
No.1：什么是法制改革？
书上定义——一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结果保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作机制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。
关键与核心——法制观念的确立和法律制度的创新与发展。
二、法律改革的意义
对法律发展的意义——
我们在现实中所经常面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人未曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无法进行法律继承，也无法进行法律移植；
法律继承与法律移植均解决不了法律制度的创新问题，一个国家或社会的法律制度创新要靠法律改革；
法制改革是量变中的突变和巨变，是某一历史类型的法律制度的创新或重构，是具有划时代意义的法律制度变迁，它在法律演进和发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的；
法律改革是法律继承和法律移植的前提；
法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法律改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长。
三、当代中国法制改革的必要性
原因——
在我国现行法律体系中，有相当多的法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的，这些法律和法律与改革开放的时代精神和社会需要，尤其是与中国已经加入WTO因而在我国社会的许多领域和社会事务中必须充分地与WTO规则相衔接的现实需求很不协调——对这样的法律体系必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新、兴利除弊；
在目前情况下，我国解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改革，法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新机制；
在中国建立的社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革，与此相应，建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系也就不是一般的法制建设，更不是简单的立法，而是具有变法意义的一场深刻的法制改革；
在当代中国，法律演进和法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，这样一个转型没有改革的推动是绝不可能成功的。
四、当代中国法制改革的基本内容
最重要内容——
a.政法体制的改革——
真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系；
要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。
b.法律体系的重构——
调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们的作用；
改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民为主。
c.法律精神的转换——我国法制改革最深沉、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。
第五节 当代中国的法律发展
一、当代中国法律发展的现实背景
现实背景——
社会转型——社会的基本结构、经济结构、政治结构、生活方式等的全面变革——法律为社会转型提供了有效而权威的保障，也成为对社会转型进程的观念与制度引导。
科技革命——法律必须促进和保障科学技术的发展，另一方面法律还必须防范和消解科学技术所必然带来的对人类的负面影响。
全球化浪潮——民族国家法律必须在基本观念和制度两方面走世界化和全球化的道路，以使其法律逐渐甚至尽快融入全球性的法律框架之中。
全球性生态与环境危机的解决——法律（以国际法律为重心）不仅起着各国沟通、理解、交流中介与桥梁作用，而且其本身也是解决这类全球性问题的基本手段和根本保证。
二、当代中国法律发展的指导思想和观念基础
核心理念：科学发展观。
三、当代中国法律发展的目标指向
两大方面——
a.当代中国发展中的法律理论的创新——
基准点：法律理论进一步凸显“人”的主体与核心地位，凸显“人”的固有价值与尊严，以“基本人权”保障为其理论创新的出发点与归宿；
生长点：法律理论必然要更加关注并进一步切近真实的人们的现实生活，更加切近真实的人们的生活体验与社会常情，从人们的生活之中张扬现代社会法律的价值诉求；
独特点：法律理论必须关注并进一步展现其“法律思想与法律观念”的“意识形态”属性，进一步明确其“法律思想与法律观念模型”的“思想与观念形塑”的本能，张扬其固有的“法律思想与法律观念事件”的本性及其“思想与观念指导”现实社会法律实践的功能与作用；
贡献点：法律理论充分反映中国优秀的传统法律文化的精华，充分反映并理论性地表达了中国改革开放的伟大社会实践所取得的政治、经济、社会、文化等方面巨大成就的“中国经验”，从而实现国际先进经验与中国国情的有机结合；
保障点：法律理论必须保持宽容的心态、雅量与气度，必须及时而充分地吸取各种有用的社会理论资源（理论与方法）。
b.当代中国法律发展中的法律制度创新——
以充分的人权保障为目标，在所有法律领域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、权利保障和权利救济法律制度体系；
以构建社会主义和谐社会为目标，建立健全维护秩序、保障自由、促进效率、保护人权、实现全社会公平正义的法律机制；
以更加积极而主动的姿态参与建立和维护全球法治的工作，承担相应的国际法律义务和责任。
到这里！
