【罗翔】正当防卫的尺度
罗翔 | 正当防卫的尺度
*️⃣正当防卫
因为正当防卫的本质是正对不正。这个制度对于防御人不能太过苛求，应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪做斗争。
当然，任何暴力都必须适度，否则可能造成更大的恶。因此，法律规定正当防卫要符合很多条件，其中最重要的是紧迫性和适度性两个基本要素。
什么是紧迫性？紧迫性就是只有当法益存在现实侵害的可能性，才具有紧迫性。如果不法侵害还没有开始，或者不法侵害已经结束，就不能进行正当防卫。
如何判断紧迫性？有人认为应该采取理性人的科学判断标准，还有人则认为还是应该采取一般人的标准。前者就是一种专家标准，认为在判断紧迫性的时候，应该站在专家的立场上，从事后的角度看一个理性的人是否会存在紧迫性。通俗来说其实就是事后诸葛亮。但是后者则是常人标准，认为应该按照普罗大众的一般历程，从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。
相信各位都听过我讲过的粪坑案，我想这个世界上很少有人是完全理性的，我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响。即便是专家，也不可能保证百分之百的理性。法律它不是冰冷的理性机器，它要倾听感受，并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断，其实就像我刚才说的事后诸葛亮的一种冷漠傲慢。因此，还是应该按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之，我们要带入当事人的角色，设身处地，综合考虑他所处的情境。
正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法就要明确规定，正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损失。所以这里有两个关键词，一个是必要限度，一个是重大损失。也就是衡量防卫行为是否超过必要限度，主要是看行为是否是制止不法侵害所必须的，而是否必须，又可以综合考虑防卫行为和侵害行为在结果和行为上是否基本相适应，是否出现了重大损失。所以，考大家一个中文问题不能明显超过必要限度造成重大损失。
2020 年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了一个关于正当防卫的指导意见。在指导意见中明确规定，认定防卫过当，应当同时具备明显超过必要限度和造成重大损害两个条件，缺一不可。所以，知道意见就说了，判断是否明显超过必要限度，要立足防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断。
造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。如果只是造成轻伤或者轻伤，以下损害不再属于重大损害。
刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须是具有道德上的正当性。虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。
在世界各国，消极道德主义，也即以道德的正当性作为排除犯罪的理由，都被普遍的认可。无论如何，善行都不能够论以犯罪，否则违法并非不易，反而成为荣耀。
当前个别案件，它确实存在机械司法的问题。有些人将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为，从事法者个人的角度而言，可能是安全的，但从社会的角度，却降低了司法的公信力。
刑法的合理性，它不是来自刑法善学的推理，而是来源于它所服务的道德观念。如果法律过于的刚性，司法的作用不是让它变得更加的刚硬，而是用道德的润滑剂让法律变得柔软，满足民众的场景畅感。
司法要倾听民众朴素的声音，刑事责任的重要本质是在道义上值得谴责。因此，犯罪与否不是一个单纯的专业问题，普罗大众都有发声和质疑的权利。司法永远不能超越社会良知的约束。这就是我平常经常说的法律。要倾听民众的呼声，当然也要超越民众的偏见。我不禁思考，如果人类社会没有道德原则，法律真的可以捍卫底线吗？
