雷石普法 | 非法吸收公众存款罪解读与案例分析

2022-10-21 18:09 作者:北京雷石律师事务所 0人读过 | 我要投稿

法律规定

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

其他规定

1.全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要［最高人民法院2001年1月21日，法[2001]8号］

关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失五十万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款一百万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款五百万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

2.关于整治非法证券活动有关问题的通知［最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会2008年1月2日公布,自2008年1月2日起施行,证监发（2008）1号］

关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

3.关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）［最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发］

第二十八条［非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）］非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

4.关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知［最高人民法院2010年6月21日印发，法发（2010）22号］

最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。

5.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释［2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，2010年12月13日公布，自2011年1月4日起施行，法释〔2010〕18号］

第二条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

6.关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见［最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日］

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

7.关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）（法[2017]74号，最高人民法院2017年5月1日起试行）

1.构成非法吸收公众存款罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

8.关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（最高人民检察院2017年6月2日，高检诉[2017]14号）

对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任：

（1）中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。

（2）中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的；②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。

（3）借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。

典型案例

王爱国非法吸收公众存款罪二审刑事案（2020）冀刑终82号

河北省高级人民法院认为：

第一审判决将起诉的集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪的理由主要是被告人王爱国对孟某2等人具有大量真实债权，集资参与人不是完全受骗而是追求高息，王爱国有非法占有目的的证据不足。检察机关抗诉则认为应当认定王爱国具有非法占有的目的。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于有无非法占有的目的，而非法占有的目的并非只有主观供述才能证实，在被告人不供认的情况下，往往需要使用刑法上的推定，即通过具体集资行为的真实性、资金去向、归还能力、事后反应等事实去综合判断被告人的主观心态。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的，以集资诈骗罪定罪处罚。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定，对于行为人明知没有归还能力而大量骗取资金，造成数额较大资金不能归还的，可以认定为具有非法占有的目的。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）亦对集资诈骗行为的认定提出指导意见，认为资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，或者归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定为具有非法占有目的。

第一，王爱国的集资行为具有欺骗性。众多集资参与人均证实被告人王爱国声称自己系银行工作人员，有为企业倒贷的过桥业务，借款利息高，没有风险。甚至向有些集资参与人出示银行的批贷材料以证明借款系用于倒贷。但是在案证据足以证实王爱国非法集资后，绝大部分集资款都是用于归还集资参与人的借款及支付高息，弥补以前借款造成的巨额亏空，属于典型的“拆东墙补西墙”、借新债还旧债。王爱国对集资款的使用不是一种正当的生产经营行为，一旦资金链断裂，必然会造成巨额经济损失。

第二，王爱国是否有归还集资款的能力？经查，孟某2证明其从王爱国处借款用于生产经营，不但没有赚到钱，而且还赔了上千万元，其将相关情况告诉过王爱国。王爱国为孟某2提供担保并偿还巨额民间借贷欠款，不但从未让孟某2提供过担保，亦未采取过其他补救措施，而且越借越多，从心态上起码是放任损失结果的发生。王爱国及其妻子的工资收入一般，与巨额债务相比只能是杯水车薪，孟某2给王爱国打了2.5亿元的欠条，其中本金大概只有3000万元，虽然孟某2认可欠王爱国本金和利息，但是上亿元的欠款，从孟的经济实力和企业经营业绩看，不可能得到有效清偿。所谓“欠条”对于王爱国来讲就是自欺欺人、画饼充饥。

故王爱国所提自认为孟某2有能力归还其欠款的理由，与事实不符，不能成立。现有证据证明丁某、孟某3所欠王爱国的本金不足500万元。王某6证大连万达广场投资有限公司欠其约170万元工程装修款，拟抵顶给其房产，王某6带领王某5只是交纳了意向金5万元，后续手续因故未办清，房产未能实际取得。综上可见，王爱国并没有大量真实债权。王爱国身为银行从业人员，对自己无能力偿还巨额集资亏空应当是明知的。

第三，非法集资案件中，集资参与人的贪利性决定其铤而走险，受高利诱惑不注意风险防控，但这并不能否定被告人非法占有的主观心态，不能用集资参与人的过失来抵顶被告人的犯罪故意。一审判决主张“王爱国仅以倒贷之名并不能欺骗集资参与人，集资参与人是为了获取高额利息”，从而否定被告人具有非法占有的主观心态不妥。

第四，关于张某3转给王爱国的20万元，张某3证明是王爱国帮张某3购买理财产品，但实际上并没有购买，而是被王爱国借新还旧使用了。大厂农村商业银行的证明载明该行从未发行过任何个人理财产品。辩护人所提“借张某320万元未还是因为该理财产品未到还款期限”的理由，与查明的事实不符，不能成立，不应采纳。

综上，王爱国始终谎称借款用于企业倒贷或代办理财产品，但是集资后并未将大部分钱款用于所谓的“生产经营”，而是用于偿还旧债和支付高息，符合司法文件“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”“明知没有归还能力而大量骗取资金的”“归还本息主要通过借新还旧来实现的”等认定非法占有目的的情形。检察机关的抗诉有理，应当予以支持。辩护人辩护所提借新还旧、大量还本付息的行为不是非法占有表现，反而说明王爱国没有非法占有目的的辩护理由，不能成立，不予采纳。

辩护所提王爱国将集资款用于偿还集资人的本息，另有一部分借给他人，无挥霍和携款潜逃行为的理由，经查属实，但这些行为亦不能否定王爱国没有非法占有的故意。辩护所提本案更符合破坏金融管理秩序罪，而不具备诈骗罪特征的意见，与事实和法律规定不符，不能支持。

赵健杰集资诈骗、王学殖等人非法吸收公众存款一审刑事案（2018）津0105刑初211号

天津市河北区人民法院认为：关于被告人赵健杰行为的定性问题。

从犯罪构成要件上看，区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键在于：行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上有无实施虚构事实、隐瞒真相骗取集资款的行为。根据本案查明的事实和证据，被告人赵健杰主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合集资诈骗罪的构成要件。具体分析如下：

1.被告人赵健杰具有非法占有的目的。经查：

（1）赵健杰在千秋源木业公司严重亏损的情况下，因无资金周转与他人合作成立融聚天诚公司吸收投资，又在融聚天诚公司严重亏损的情况下，成立盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司。故赵健杰成立盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司前，其个人及千秋源木业公司已处于严重负债状态，其明知个人已不具有归还能力。

（2）赵健杰成立盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司的目的是吸收投资，试图通过“拆东墙补西墙”的方式偿还部分旧债维持周转，上述三公司均系赵健杰控制的一人公司，公司不具有经营实体，不具备单位意志，投资款亦未进入公司账户核算，而由赵健杰个人掌控，通过个人账户进行资金流转。赵健杰的行为不构成单位犯罪，系其个人自由意志的支配。

（3）自2016年起，千秋源木业公司已无生产板材的经营行为，赵健杰已将厂房转让或承包给他人经营，其仅一次性收取转让费或承包费，他人经营期间的收益与赵健杰无关，千秋源木业公司已停产。赵健杰供述千秋源木业公司仍从事销售活动，未提供相关证据证明，且又无法提供千秋源木业公司的经营账目。故无法认定赵健杰吸收的投资款主要用于千秋源木业公司的经营活动。

（4）盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司成立后，赵健杰对吸收的投资肆意处分，归还本息通过借新还旧来实现，投资款大多用于还本付息、员工的工资提成、偿还个人债务，非用于千秋源木业公司生产经营活动，上述用途不可能产生大额利润回报，且赵健杰在融聚天诚公司吸收投资款已出现严重亏损的情况下，却继续以同样的方式吸收投资款。赵健杰应当判断到后续资金缺口势必不断扩大，无法全部归还所吸收资金，主观上已认识到其行为会发生无法归还资金的结果，却对该结果的发生持放任态度，最终出现巨额投资款无法返还的危害后果。（5）盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司吸收公众投资无法兑付后，多人联系赵健杰均无下落，后经公安机关上网追逃才将赵健杰抓获归案。赵健杰在投资款无法兑付后存在隐匿情节。

2.被告人赵健杰采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。经查：赵健杰向投资人宣传投资款用于千秋源木业公司的经营，并以千秋源木业公司的财产和收益进行担保，邀请投资人现场实地参观，夸大盈利前景。投资人基于赵健杰对千秋源木业公司经营活动产生收益的宣传，出于对赵健杰的信任，向盛泰公司、祥聚公司、津文汇公司投资。但事实上，自2016年起千秋源木业公司已转让或承包给他人经营。赵健杰故意实施虚假宣传的行为，隐瞒其已将千秋源木业公司转让、转包的事实，虚构投资款用于经营千秋源木业公司的情节，使投资人陷入错误认识，从而将投资款交付给赵健杰。

综上，被告人赵健杰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以高息为诱饵，面向社会不特定的多数人非法集资，造成巨额集资款无法归还，符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪定罪处罚，犯罪数额应以其造成的实际损失为准。故对公诉机关指控被告人赵健杰犯非法吸收公众存款罪的意见，依法予以纠正。对被告人赵健杰及其辩护人所称赵健杰不构成集资诈骗罪的意见，本院不予采纳。

检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案

法庭经审理认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。

指导意义

1.向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。

为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

2.金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新，但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规，尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展。

检察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动，为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。

3.网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。

网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。