全是干货！抵押物转让的前世今生！

        在抵押期间，抵押人能否对设立抵押物的财产进行进一步的处分，立法者的态度在保护债权人抵押权实现和抵押物的物尽其用中徘徊犹疑，从《民法通则意见》的未经过债权人同意转让无效制度，到《民法典》第406条明确抵押人可以自由转让抵押财产，立法者立场的变化需要从立法的沿革进行理解。

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抵押物转让的立法变革

1.1988年实施的《民法通则意见》第115条规定：“在抵押期间，未经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让给他人，或者就抵押物已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”该条确立了对抵押物的转让仅在债权人同意时有效，否则无效的制度。

2.1995年实施的《担保法》第49条规定：“(一)抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告受让人的，转让行为无效。(二)转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。(三)抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者与向抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

该条三款对抵押物转让主要确立了三项规则，一是转让通知有效制度，二是价款担保制度，三是转让价款提前清偿或者提存。

3.对于《担保法》49条所确立的抵押物转让通知有效规则如何理解，《担保法司法解释》第67条区分已经登记的抵押权和没有规定的抵押权，在抵押权存续期间，已经登记的抵押权具有追及效力，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。

4.2007年《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

《物权法》的态度仍然是倾向于保护债权人抵押权的实现，而不是财产流转，但基于对于交易安全的考量，也赋予受让人涤除权以消灭抵押权。

5.2020年《民法典》第406条一反之前立法的优先保障债权人债权实现，肯定了在抵押期间债务人即使债权人没有同意时，也可以自由流转抵押物，鼓励交易，促进物尽其用。

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《民法典》406条的双刃剑效果

1.406条的优

抵押物的自由流转主义，本质上是从对抵押物转让严格限制以保护债权人权利转变为了充分发挥物的效用。因为抵押权的设立没有移转占有，而是以物的交换价值作为对债权实现的保障，所以为了确保物不会落入第三人之手而影响债权人债权实现，之前立法对于抵押人处分抵押物都需要经过债权人的同意或者通知债权人，对于转让所得价款也是优先清偿债权人。

实践中债权人为了使自己的抵押权能够平稳的实现，往往不会同意抵押人的转让抵押物请求，第三人虽然享有涤除权，但是在相同条件下，购买不负担抵押权的财产，才是第三人不使自己陷入抵押物所有权纠纷的理智方式。所以综上来看，抵押物在抵押权期间，只能处于权利静止阶段，抵押人无法通过流通实现本身处分权利，导致抵押物的利用效率低下。

2.406条的弊

抵押物的自由转让虽然可以充分发挥物的效用，不需要征得抵押权人的同意，提升交易的便捷程度。但是抵押人对抵押物的自由处分，即使存在转让行为不会影响抵押权的规定，仍会对债权人产生不利影响。

第一，未登记的动产难以追及。动产抵押权的设立不需要登记，因此动产在多次流转的过程中，受让人有理由相信自己受让的财产是不负担权利瑕疵的，依据即时取得制度对抗抵押权人的追及权利。

第二，抵押权人实现债权的成本增加。抵押财产被抵押人处分之后，抵押权人需要追及到抵押人受让人所在之处，抵押权人负担查明受让人和追及至受让人所在地进行抵押权的实现，极有可能增加抵押权人实现自己权利的时间和金钱。

第三，转让所得的价款被抵押人的其他债权人取得。抵押人对抵押物进行处分，极有可能是因为抵押人本身负担其他债务进行清偿或者资金变现的压力，货币实行占有即所有的规则，因此抵押人的其他债权人获得抵押人用转让所得价款进行清偿之后，债权人即使证明转让行为可能损害抵押权，也难以就转让所得价款进行清偿。

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探究抵押权人权利保障之制度设立

1.当事人禁止转让特约之登记。王利明老师提出《民法典》406条中的“当事人另有约定，按照其约定”，立法者试图通过承认禁止转让特约效力的方式，来弥补立法允许抵押物转让的缺漏。也就是说，当事人之间可以另行特约以禁止抵押物的转让，从而减少因抵押物转让而可能带来的风险。而由于当事人的约定具有相对性，所以可以通过登记使当事人的约定具有公示效力。

2.赋予受让人涤除权。《民法典》406条虽然没有在条文中规定取得抵押物的受让人可以通过清偿抵押人与抵押权人之间的债务而使抵押权消灭，但是《民法典》第524条的第三人代为履行规则仍可以适用，而且受让人清偿并不会对债权人的利益产生不利影响向，反而能减少债权人就抵押财产变价实现的程序。