股东违反组建公司承诺的处理意见

【业务背景】

某研究所与A公司及其他股东签订协议，拟成立有限公司，并拟以新设立的有限公司名义申请国家课题，其中A公司以自己的现有设备及技术出资。后考虑到新设立公司需要时间较长，可能赶不上申请当年的国家科研课题，于是经协商同意：各股东都先以现金方式出资，设立有限公司；有限公司设立后，再由有限公司以现金方式购买各股东原来计划用于出资的设备和技术，但后来的这些说法都是口头的，没有在新签订的组建公司合同中明确。组建公司合同只是约定各股东出多少现金设立有限公司。有限公司设立后，A公司随即反悔，要求终止有限公司的运营，并自行以自己的名义申请了国家课题，有限公司原先的设立目的无法实现，于是发生纠纷。法律顾问受某研究所委托，出具解决问题分析意见。

【法律意见】

致：某研究所

时间：2009年1月14日

关于对青岛某照明有限公司（简称照明公司）的下一步工作事宜，现根据法律和有关资料、信息，出具意见如下：

一、背景根据A公司、贵所、李某、B公司、C公司早先签订的《A公司增资扩股协议书》（简称《增资扩股协议》），五方计划在A公司的基础上，组建照明公司。其中A公司以所持有的全部MOCVD装备相关专有技术与知识产权，经评估后作价1000万元入股。另据贵所提供的信息，为了以照明公司名义获得年度国家科研经费对相关项目的支持，各投资方决定加快组建照明公司的步伐。

同时，为避免由于对无形资产等评估造成对组建照明公司的迟延，各投资方经协商，决定各方均先以现金名义入资，先把公司组建起来，之后再由照明公司把预先商定的、计划投入照明公司的无形资产及设施购入。于是，各投资方（其中B公司退出，加入D公司）于2008年12月10日签订了《组建有限公司合同》（简称《合同》）和公司章程，并领取了营业执照。对这些信息，法律顾问现在没有看到任何能佐证的客观证据，如有关文件、协议、A公司的承诺函、向有关部门提出的书面报告等。

在此过程中，A公司又产生了新的想法，要独自经营照明公司拟经营的项目，自行申请国家课题，不愿意再在原有基础上继续经营照明公司。于是就自行增资扩股，经营照明公司拟经营的项目，并在2008年12月25日致信其他各投资方，要终止涉及照明公司的一切合作，且成功阻挠了照明公司申请国家科研经费。面对其他投资方的质疑，2009年1月5日，A公司对贵所《回复》称：根据《合同》和章程，他们对照明公司和其他投资方的义务是在三个月内缴付现金出资，现在尚无到期，他们并没有违约；并称设立照明公司的目的是依托他们和贵所的MOCVD的技术投入，进行相关产品研究、设计、制造和销售，为此于2008年10月签订了《合作协议书》。

由于《合同》和章程约定，各方均以现金投资设立，照明公司运作的技术支持已不存在，照明公司提出的某项目课题申请，其内容与事实不符。A公司2008年12月25日的《通知》意在提示各投资方，慎重考虑照明公司的存在意义与发展方向，避免给各投资方带来损失。由此可见，A公司利用了《合同》和章程约定的各方均以现金投资的方式，将组建照明公司失败的责任归咎于投资合同本身。

二、问题分析

既然成立照明公司的本意由于A公司的实际退出而无法实现，这就带来了两个问题，一是照明公司是否还要存续，二是如何追究违约方的责任。

对第一个问题，如果各投资方决定不再经营照明公司，依法就需要对照明公司进行解散清算。否则，各股东还有义务按约定期限出资，不然将会承担出资不到位的法律责任。此问题不属于本意见的重点研究对象，在此不再细述。

对第二个问题，涉及以下几方面内容：

1.A公司的违约表现（1）由于《合同》和章程约定的现金出资期限未到，还不能说A公司在这方面违约。（2）根据《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，A公司的2008年12月25日函表示，他们要终止涉及照明公司的一切合作，这应当构成《合同法》规定的“明确表示” “不履行合同义务”。且他们自行增资扩股，经营与照明公司相似项目，也以实际行为表明了其不履行“诺言”的义务。这是A公司违约的重要表现。

2.追究A公司违约责任的切入点

如上所述，由于《合同》和章程约定的现金出资期限未到，以此作为切入点追究A公司的违约责任，不能成立。但可以以A公司2008年12月25日的函和他们实际不计划将现在的经营项目投入到照明公司的行动作为切入点。虽然A公司的2009年1月5日《回复》对其违约行为做了辩解，但还不足以抵消其已实际做出的“明确表示”。

3.可以要求A公司承担的违约责任

根据以上1和2分析，以下有关各项，仅限于要求A公司履行实际《合同》约定，将现在的主要经营项目投入到照明公司。

（1）继续履约、赔偿损失。

根据《合同法》规定，一方违约的，守约方可以要求违约方继续履行合同。但是法律同时也规定，继续履行成为不可能的，可以裁定不继续履行。对本案来讲，技术出资方如果无意继续合作，要求继续履行合同目的很难实现，司法机关一般也不会支持。但贵所可以提出该要求，给对方以一定的压力，如果不成，还可以提下述（2）的要求。如果直接提下述（2）的要求，就不能再提该项要求。如果因A公司不履约，造成损失的，还应当赔偿损失。具体到本案，可以考虑因A公司的阻挠，将失去国家科研经费的支持作为损失。

（2）解除合同、赔偿损失。

根据《合同法》第94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，守约方可以解除合同。同时根据其他规定，守约方还可以要求违约方赔偿损失（如合同约定有违约金的，可以要求支付违约金，本案《合同》对违约金约定不明，无法适用，只能依据法律规定）。具体到本案，要求赔偿损失的项目可以包括：为组建公司实际支出的成本、因解除合同导致照明公司解散需付出的清算成本、照明公司如果能够经营下去给股东带来的经济利益等。其中第一项根据实际支出，相对好证明；后两项需要测算，尤其是最后一项，可以根据可行性研究报告测算，但测算难道较大。

《合同法》规定，要求解除合同的方式可以是直接通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但这样做，对方如果提出他们将依照《合同》和章程履约，而暂时回避是否履行以前的实际承诺，将削弱贵所的“切入点”的说服力；也可以直接申诉，要求解除合同，赔偿损失。

4.胜算分析

如果通过司法途径解决本案争议，对贵所最不利的就是《合同》和章程，A公司肯定会以《合同》和章程为依据，辩解他们的目前义务只是3个月内出资到位，这对他们是最直接、最有利的证据。

对贵所比较有利的事实与证据主要是：

（1）此前的协议，约定了在A公司的基础上组建照明公司。

（2）惯例。实际中，为了避免评估带来的时间成本和评估成本，很多以无形资产等投入成立公司都采用类似的做法。

（3）A公司增资扩股的时机以及与照明公司雷同的经营范围。

（4）新组建的照明公司办公场所与A公司一致。

（5）申报课题时间与照明公司成立时间的吻合等等。

根据诚实信用原则，这些情况与证据，足可以证明各方，包括A公司对成立照明公司的本意是在A公司基础上成立，可以证明A公司的违约。但这些都是间接的依据，使裁判员对裁决有了极大的自由裁量权，再加上仲裁要在当地进行（下述），本案对贵所有相当的风险，且如前所述，证明损失也比较困难。

为了提高胜算，如果贵所决定要通过司法途径追究A公司的违约责任，就需要尽可能地收集一切能够证明A公司，包括其工作人员承诺最终成立的照明公司就是在其基础上成立的客观资料，如有关文件、协议、A公司的录音、承诺函、向有关部门提出的书面报告等，同时还要调查其工商登记资料，以寻求对贵所有利的证据。

5.追究A公司违约责任的途径

根据《合同》约定，解决争议的途径是“通过青岛市仲裁委员会”，该约定有瑕疵。根据《中华人民共和国仲裁法》，约定通过仲裁解决纠纷的，不能向法院提起诉讼，只能申请仲裁；约定仲裁机构应当明确、唯一，否则约定的仲裁条款无效；仲裁机构不以行政区划设置，也就是仲裁机构名称中不带“省” “市”字样。但根据最高院的司法解释，如果约定的仲裁机构名称有瑕疵，但当地只有一家仲裁机构的，该约定有效。这就说明，如果青岛当地没有其他经济方面的仲裁机构，合同约定还是有效的，发生争议就应当向青岛市仲裁委员会提出申请，否则可以向法院提起诉讼。法律顾问现在没有发现青岛还有其他经济方面的仲裁机构。初步判断，本案应当向青岛市仲裁委员会申请仲裁。

6.申请仲裁的方式

（1）几家投资方共同作为申请人，申请仲裁。这样做的好处是节约人力、物力；不好处是有时立场难以完全一致，且办理申请手续麻烦。

（2）单个申请仲裁。这样做的好处是申请手续相对好办，且能给A公司造成一定的困难；不好处是总体费用较高。

（3）一家申请，其他投资方作为证人。这样对胜诉会有一定好处。

7.申请仲裁费用

根据青岛市仲裁委员会的规定，仲裁费包括案件受理费和处理费两部分。

（1）案件受理费收费标准

（2）案件处理费收费标准三、最后意见根据有关信息，A公司确实违约了，且给其他投资者造成了重大损失。但它巧妙地利用了照明公司急于取得国家资助的机会，利用《合同》和《章程》覆盖了其此前签订的协议，把责任推卸得一干二净。

为此，其他各投资方要么吃个“哑巴亏”，无奈地再付出一定的成本，清算照明公司还需要如约出资，如不如约出资，需要依法承担出资不到位的法律责任（现实中有些类似情况，投资企业也不清算，不了了之，有关部门也没有追究，这是行政部门执法不严的问题，作为法律顾问，不提倡此做法）；要么通过仲裁，追究其违约责任，但需要进一步收集对贵所有利的证据，同时要做好失败的风险准备。如果仲裁失败，需要付出的是仲裁费用和人工成本，最终回到起点，进行清算。不过，这也至少可以给对方造成一定的困难。

如果要追究A公司的违约责任，法律顾问的意见是：不向它发通知，现在就立即直接申请仲裁，就以《通知》为切入点，以对方违反在A公司基础上成立照明公司的约定为由，要求其继续履行承诺或解除合同，赔偿组建公司损失、清算公司损失和可得利益损失。对现在无法确定的数字可以预估，开庭时要求仲裁委委托中介机构评估。仲裁申请的几个主体可以单独进行，如有不愿意申请仲裁的，可以出庭作证。

【手记】

设立公司可以签订组建公司合同，也可以不签订组建合同，而直接签订公司章程。签订组建合同一般要把各股东协商一致的，但不宜在《公司章程》中体现的内容进行约定，作为将来各方对公司合作的依据。但现实中，有的组建公司虽然也签订了组建公司合同，但组建公司合同内容与《公司章程》基本一致，并没有把股东协商一致的特殊要求约定进去，结果造成有的股东虽然违反了该特殊要求，其他股东也难以追究其违约责任的后果。

本案就属于这种情况。如果当时的组建公司合同约定清楚各股东后来商定好的口头意见，A公司将很难反悔。如果其反悔，将会承担很严重的违约责任。但遗憾的是，股东的做法与此正好相反，结果导致A公司虽然严重不诚信，严重违约，且给其他股东造成很大的人力、物力损失，但其他股东考虑到诉讼的风险，也只能不了了之，吃了“哑巴亏”。