彭剑鸣｜论煽动民族仇恨、民族歧视罪
〔摘 要〕我国刑法第249条规定了煽动民族仇恨、民族歧视罪，文章对本罪的构成特征、法定刑、刑罚适用的指导原则、处理本罪时应当注意的问题进行了论述。同时，对我国刑法中规定的煽动民族仇恨、民族歧视与《消除一切形式种族歧视国际公约》中规定的种族歧视犯罪进行了比较，提出了完善我国煽动民族仇恨、民族歧视罪的建议。
〔关键词〕煽动；民族仇恨；民族歧视；刑罚；完善
1965年12月21日，联合国大会通过了《消除一切形式种族歧视国际公约》（以下简称《公约》），它于1969年1月4日生效。1981年12月29日，我国政府向联合国秘书长递交加入书，同时声明：台湾当局的签字，批准是非法的，无效的，对公约第二十二条持有保留。该《公约》已于1982年1月28日对我国生效。对已加入的国际公约的法律规范，各加入国均有将之本国化的义务，为此，我国于1997年修改刑法时，在第249条规定：「煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。」它在我国刑法中设立了煽动民族仇恨、民族歧视罪。我国是一个多民族构成的国家，民族之间的平等、和睦相处，对国家健康、平稳地发展具有重要作用，因而，对于维护各民族之间的团结、平等、和睦相处，本罪有重要作用，本文仅对本罪予以论述。
一、本罪的犯罪构成
本罪的犯罪构成，是认定特定行为是否构成本罪的标准，其内容包括：
（一）本罪的客体
本罪侵犯的直接客体是简单客体，即损害的是我国宪法所确立的民族平等、民族团结原则。我国宪法第四条第一款规定：「中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。」它确立了民族平等、民族团结原则，在我国这一多民族国家，它有利于促使各个民族能够平等、和睦地开展政治、民主、经济活动，促使各民族感情、文化的融合，最终有利于推进中华民族文化感情的融合。但是，煽动民族仇恨、民族歧视的行为，却可能使已经弥合的民族矛盾公开化与激化，如果不对这一行为加以强而有力地制止，那么，就可能因民族矛盾的激化而导致国家的分裂与民族间的相互仇视与攻击。另一方面，各民族平等、和睦的相处，是国家政治稳定、经济发展的前提条件，而民族之间的相互仇恨与歧视，则可能使国家的政治形象、资源配置、经济发展受到严重妨碍。可见，煽动民族仇恨、民族歧视的行为，严重损害了民族平等、民族团结原则。
依据现行刑法的规定，本罪侵犯的同类客体为我国公民的民主权利。因为，民族之间的平等、和睦相处，是其对国家平等、共同行使管理权的前提，而且，对于一个多民族国家而言，国家自身是由多个民族内容构成的，每一个民族对国家的决策与活动，都享有平等的表决、管理权，但是，民族歧视与民族仇恨，却使多民族国家的管理受到阻碍。最终导致国家决策与管理呈现出仅保护部分民族的利益，民族问题决策、管理单一化的问题。因此，本罪侵犯的同类客体是公民（乃至各民族之间）的民主权利。
（二）本罪的客观方面
本罪表现为行为人实施了煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。其行为内容表现为：
1、行为人煽动的核心内容为民族仇恨、民族歧视
所谓民族仇恨，是指各民族之间所固有的仇视、敌对的心理状态，被外化出来，或者使平等、和睦相处的民族之间产生出敌对、仇视的心理状态。应当指出，此时的仇恨内容，是指民族之间以一种很深的敌意来相互留意、行动。这种民族仇恨是针对一个民族而产生与外化的，而且，因这种仇恨的心理状态而实施危害行为时，往往是因为犯罪对象是属于被其仇视的民族，而不是因为该被伤害对象对行为主体实施了使其厌恶、恶心、被伤害的行为，因而，这种仇恨的心理并不是针对个人的，尤其是并非针对特定的个人，而是针对不特定个人。
应当指出，民族之间的仇恨一旦产生，就会随着该民族自身的文化内容不断流传于民族文化之中，这种文化内容的沉淀，往往需要几代、甚至几十分人的辛勤沟通，才能得以逐步缓解或根除。因此，这类行为的危害性极大。而且在已由文化沉淀而产生的民族间仇恨延续期间，任何不理智的行为或者使民族间仇恨再现的行为，可能使本已平静的民族关系重新紧张、敌视起来。
在确定民族歧视的内容之前，可先考察《公约》第一条的规定，它规定种族歧视是指基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或先行使。可见，民族歧视的实质内容是对各民族不能平等一致地对等。在多民族国家或者地区，是指任何一个（或几个）民族对其他民族所持有的贬损心理因素，及对自身所持有的优越心理状态，而这种贬损的心理，或褒扬的心理，又是与各民族自身的民族文化、生活环境、生产力发展因素密切相关的，一些民族往往以自己民族的生产力技术先进、生活条件优越而轻视那些生产力相对落后、生活环境相对艰苦的民族，进而轻视该民族所具有的文化，而且，这种轻视内容，在很大程度上（或者决定性意义上）是由于民族的差异而产生的，而生产力、文化因素、生活环境的差异，都仅仅是表象上的原因。再则，这种歧视也是针对一个民族的，而不是针对某一个特定个人，就个人的情况而言，很可能被歧视者个人的文化、生活环境都较歧视者的要好，但是歧视者仍然以自己系某一民族中的一员而对他予以歧视。
应当指出，民族之间的歧视，历史文化的因素是一个重要原因，这种歧视的心理内容一旦产生之后，将随文化沉淀一起在该民族的文化中长期存在；另一方面，民族之间的歧视一旦产生，在外界因素的诱导下，即使经相当长一段时间的弥合，也可能被诱发；而且，这种民族歧视，还可能因外界因素的引导或强化，而演化为民族矛盾与民族仇恨。
2、本罪在客观上表现为实现了煽动民族仇恨与民族歧视的行为
所谓煽动，包括了两方面的内涵，一方面，它是指使各民族之间的仇恨、歧视从没有到产生，另一方面，它是指使各民族之间已弥合或得到暂时修复关系，基于原已存在的民族文化因素及外界的诱导而再度使仇恨、歧视外化。
3、构成本罪，需要在客观上达到「情节严重」的程度
对于「情节严重」的内容，目前，尚没有立法解释与司法解释，在学理上，学者们一般将之理解为起组织、指挥、策划作用的人员，经政府、司法机关多次批评、教育、疏导仍不思悔改而继续煽动民族仇恨、民族歧视的；因煽动民族仇恨、民族歧视造成严重后果的；煽动民族仇恨、民族歧视的方式恶劣的。〔1〕
4、对罪的对象范围本国民族与外国民族
从我国刑法规定的内容来看，它并未对本罪的对象范围进行限制，因而，应对它作出广义的理解，将本国民族、外国民族都作为本罪对象处理。
（三）本罪的主体
本罪的主体是一般主体，任何年满十六周岁，具备刑事责任能力的自然人都可以构成本罪的主体。
从现行的刑法的规定来看，单位不能构成本罪的主体，如果单位基于自身的利益而煽动民族仇恨、民族歧视的，追究直接责任人员的刑事责任。
（四）本罪的主观方面
构成本罪要求行为人主观上是故意的，无疑，直接故意当然可以构成本罪，但是，间接故意是否构成本罪，尚有不同的认识。
有的学者认为，本罪只能由直接故意构成，间接故意不构成本罪，其主要理由为行为人将民族仇恨、民族歧视内容作为行为的主要内容的，才构成犯罪，此时他必然应当认识到自己的行为会妨碍民族团结，他以该内容进行煽动，当然是直接故意；反之，如果行为人认识到自己的行为可能给社会带来的消极影响。而对特定内容在社会上公开或传播，仅仅是在社会上公开了不应当公开的内容，当然，由于这一内容的公布，可能使一些人产生被歧视、仇恨、（或者歧视、仇恨其他民族）的心理状态，但是，该结果是由于认识主体自身的认识状态产生的，而不是行为人自身的行为导致的，更不是其希望的，因而，不应由行为人对这一后果承担责任。另一方面，民族平等与民族团结是国家团结、稳定的重要因素，因而，给予各民族一个相互和谐、平等相处的社会大环境，利于民族团结与民族平等，一般的小磨擦，应允许各民族人民自己去逐渐磨合，而不应由司法机关过多介入；反之，司法机关的不当介入，反而有可能使各民族之间的仇恨、矛盾加剧，甚至使各民族之间的仇恨、冲突现实化，而社会而言，这一后果更有利。
有的学者认为，间接故意可以构成本罪，其主要理由为：本罪的设立，目的是为了推进民族团结与民族平等，而当行为人认识到自己的行为可能使各民族间产生（或者强化）民族仇恨、民族矛盾时，为了一个非犯罪的目的，或者其他犯罪目的，而放任自己的行为所产生出的使民族之间产生（或者强化）仇恨、矛盾的后果出现，显然，对于国家的民族政策是严重的妨碍，对此，当然应当予以制止与惩罚；如果对这类行为不予相应的刑事处罚，本罪就有形同虚设的危险，因为，绝大多数公民面对刑事处罚时，出于趋利避害的本性，都会作出自己的行为系间接故意的辩解，在此情况下，刑事诉讼中往往难予证明行为人的主观犯意内容是直接故意。另一方面，从本罪行为的「煽动」内容来看，其本义是指鼓动、挑唆，就本罪而言，即应是鼓动、挑唆民族仇恨、民族歧视，如果行为人本身并不是为了使各民族之间生产仇恨、歧视，但是，为了实现其他的目的而鼓动、挑唆民族仇恨、民族歧视的，此时，「煽动」自身的内容当然也相应地成立了，认定行为人构成本罪，也不违背行为人的行为本义。第三，从刑法的规定来看，它本身没有对本罪的犯罪目的与犯罪动机进行规定，因而当然包括了直接故意与间接故意两方面的内容，我们没有必要对本罪进行人为的限制。第四，民族问题在任何国家都是一个重要问题，而且，它也是一个敏感的问题，任何放纵的行为，都可能使民族问题复杂化，而且，在长期的历史生活中，各民族之间在历史上都或多或少有一些矛盾，在此前提下，在出现了新的煽动民族仇恨、民族歧视因素的情况下，指望各民族自己去消化、处理、并维持安定、团结的局面，这是不现实的，反之，只有对那些煽动民族仇恨、民族歧视的人予以相应的处罚，才能有效地阻止民族之间产生矛盾、仇恨、歧视。
笔者倾向于第二种观点。
应当指出，犯罪的动机与目的，不影响本罪的构成。
三、刑罚
从刑法第249条的规定可见，本罪的法定刑为：情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑。确认「情节严重」与情节特别严重」是正确适用本罪法定刑的前提，对于「情节严重」的内容，已在本罪的客观方面中予以描述，不再赘述。对于「情节特别严重」的内涵，同样没有立法解释与司法解释，而且学理上极少论及。笔者认为，情节特别严重的实质内容在于，因煽动民族仇恨、民族歧视的行为，引起或者强化了民族矛盾、民族冲突，或者行为人主观恶性深的情形。；它至少应包括以下内容：煽动民族仇恨、民族歧视的手段恶劣，社会影响广泛的；产生民族冲突、民族矛盾的；民族冲突或者民族矛盾加剧的；民族冲突或者民族矛盾外化，引起社会动荡的；因有关民族问题的犯罪受刑事处罚后，又实施煽动民族仇恨、民族歧视的。
（一）刑罚适用的指导原则
诚然，我国刑法第61条规定了我国刑罚适用的指导原则，对本罪的刑罚适用时，当然应当依照该指导原则的内容确定特定犯罪行为的刑罚，但是，本罪是涉及民族问题的一个犯罪，因而，针对本罪进行法律适用时，应当在刑法规定的刑罚适用指导原则下，确立更具民族特色的刑罚适用指导原则。
笔者认为，本罪设立的立足点在于维护民族团结与民族平等，对行为人的处罚，也应当以满足这一立法目的为目标。因此，对煽动民族仇恨、民族歧视需要给予刑事处罚的，在确定刑罚时，一方面要抚慰那些民族感情被伤害的民族，或者使已产生或者外化的民族仇恨得到最大程度的缓解；另一方面，又不能因处罚使行为人所属的民族产生司法机关偏向某一民族的认识，当然更不能因对行为人的处罚而使民族冲突加剧或者外化。为此对本罪的行为人适用刑罚时，应从以下角度予以考虑：
1、特定民族感情被伤害或者民族矛盾冲突的程度；
2、对行为人予以刑事处罚时，国家民族关系的紧张程度；
3、国际形势中有关本国民族关系的挑唆、关注程度；
4、煽动民族仇恨、民族歧视行为自身的危害程度；
5、各民族在近一个历史时期的和睦程度。
从刑罚适用的角度而言，刑罚的强度应与前述内容成正比，当然，依据刑法中罪刑法定原则，对特定犯罪行为确定刑罚时，应当在法律规定的法定刑范围内，综合考虑各方面的因素确定。
因此，除刑法第四条规定的罪刑相适应原则及刑法第61条规定的刑罚适用指导原则，还应对确立一条刑罚适度原则，其内容为：刑罚的适用应当有利于促进民族团结与民族平等。
在行为人煽动民族仇恨、民族歧视的情况下，如果脱离了民族团结或民族平等这一根本利益，对行为人适用过轻的刑罚，那么，就可能使感情被伤害的民族产生不公平感，而且，甚至会对司法机关及国家政权产生怀疑；反之，如果对行为人适用较重的刑事处罚，虽可能扶慰感情被伤害的民族的情感，但是却会使行为人及其所属的民族感到其感情受到了伤害，同时，他们也会对司法机关及国家政府产生怀疑，因此，确立一项涉及民族犯罪的刑法适用原则是有必要的，而且，也是适宜的。
（二）刑罚适用的技术性因素
因本罪是涉及民族感情的犯罪，因而，针结本罪进行诉讼的司法人员应当有丰富的民族问题素养，既要有法律知识及法律规范所要求的原则性，又要有处理民族问题及针对民族问题采取民族策略的灵活性，否则，缺乏将法律规范灵活适用的关键性因素，也就不可能将法律规范的灵魂体现出来。为满足这一目的，应在有条件的地区专门设立民族犯罪的司法组织，对该组织中的司法人员进行民族问题的专门培训与相关的法律知识培训，从而培训一批以处理民族问题犯罪为主的专业司法人员队伍。
除了法律规范的正确适用外，还应当发挥民族地区民族领袖的积极作用，在刑罚适用之前、之中、之后，均应由他们到民族群众中去广泛开展工作，阐明特定煽动民族歧视、民族仇恨行为的社会危害性，各民族公民平等、团结的积极作用，将民族感情与社会发展、国家进步与发展有机地结合起来，从而尽量避免由于刑罚的适用而产生出负面的效应。
四、处理本罪时应当注意的问题
（一）罪与非罪的界限
本罪罪与非罪的界限在于两个方面，一方面，应考虑行为人所表达的涉及民族问题的内容，是否意图引起、挑唆、鼓动传播对象产生民族仇恨、民族歧视，或者是否已经意识到自己的行为可以会产生民族仇恨与民族歧视，如果这一内容是肯定的，那么，则可以初步考虑行为人的行为构成犯罪，反之，如果行为人仅仅是基于学术研究，客观描述各民族的生产、生活、文化，而没有使用贬损的方式、语言的；或者仅是对历史状况的客观描述，而没有使用挑唆、鼓动的语言、文字、表达方式，即使在社会上产生了一些不良影响也不应对之以本罪论处，因为它是由文化传播对象自己经思维加工而形成的内容，自身既没有实施本罪的行为，也没有使民族之间相互仇恨、相互歧视的主观心理状态。另一方面，如果认为行为人实施了煽动民族仇恨、民族歧视的行为，还应考察他的行为是否已达到情节严重的程度，如果答案是肯定的，可对之予以相应的否定性评价，反之，如果答案是否定的，则不对之予以相应的否定性评价。
（二）本罪与分裂祖国罪等危害国家安全罪的区别
只是单纯煽动民族之间的仇恨与歧视的，则只能以本罪论处；如果通过鼓动、挑唆民族之间的仇恨、歧视来分裂祖国、扰乱社会秩序的，那么，即应以分裂国家罪论处或者以其他危害国家罪论处，而不应再论以本罪，因为，此时行为人的行为所侵犯的是国家主权与领土完整，而不再是单独的民族之间的团结。
（三）本罪与出版侮辱少数民族刊物罪的区别
本罪与出版侮辱少数民族刊物罪的联系在于，煽动民族歧视的行为可以通过刊物来实施，此时，有可能涉及手段牵连犯的问题，而且，歧视的内容本身就含有贬损他人或他民族意味，而侮辱少数民族本身就含有使少数民族精神受损、被丑化、降低的内容。两罪之间的区别在于，本罪可以发生在任何民族之间，而出版侮辱少数民族刊物罪的对象只能是少数民族；另外，他们在行为内容上有重大差异，本罪处罚的是一种煽动行为，而出版侮辱少数民族刊物罪处罚的是一种出版行为。在某些特定的犯罪中，如果两罪重合了，那么，依据牵连犯的处理原则，从一重罪论处。
（四）对外国人在国外对其他国家公民实施煽动民族仇恨、民族歧视的行为，我国是否有管辖权
我国刑法第9条规定：「对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪刑，中华人民共和国在所承担条约义务范围内行使刑事管辖权的，适用本法。」可见，对于外国人在国外对其他国家公民实施煽动民族仇恨、民族歧视的行为，只有在国际条约将管辖此种犯罪行为条约的义务时，我国刑法才对之适用，但是，从《公约》的规定来看，它并未将管辖该犯罪作为条约义务，因而，对此种情形，我国刑法无管辖权。
五、本罪与《公约》中种族歧视罪的比较
《公约》第4条规定「缔约国对一切宣传及一切组织，凡以某一种族或属于某一种肤色或人种的人群具有优越性的思想或理论为根据者，或试图辩护或提倡任何形式的种族仇恨及歧视者，概予遣责，并承诺立即采取旨在根除对此种歧视的一切煽动或歧视行为的积极措施，又为此目的，在充分顾及世界人权宣言所载原则及本公约第5条（指人人在不分种族、肤色或民族或人种在法律上平等享有的一切权利；笔者注）明文规定的权利的条件下，除其他事项外；（子）应宣告凡传播以种族优越或仇恨为根据的思想，煽动种族歧视，对任何种族或民族主义者的活动给予任何协助强暴行为或煽动此种行为，以及对种族主义者的活动给予任何协助者，包括筹供经费在内，概为犯罪；（丑）应宣告凡组织及有组织的宣传活动与所有其他宣传活动的提倡与煽动种族歧视者，概为非法，加以禁止，并确认参加此等组织、或活动为犯罪行为，依法惩处；（寅）应不准全国性或地方性公共当局或公共机关提倡或煽动种族歧视。」
从《公约》与刑法第249条规定来看，它们存在下述差异：
（一）从客观表现形式而言，《公约》的规定较我国刑法规定的内容范围广
从《公约》规定的内容可见，作为犯罪处理的行为包括三种：1）对种主义者提供帮助、实施种族歧视暴行、煽动种族歧视；2）参加种族歧视活动的组织，或者参加种族歧视组织的种族歧视活动；3）国家权力机构提倡、煽动种族歧视。从现行刑法的规定可见，我国刑法对国际公约中所确立的各种犯罪行为，只将其中的煽动民族仇恨、民族歧视的内容规定为犯罪行为，因而，公约所调整的范围较我国刑法所调整的范畴广。
（二）对民族问题的保护体系存在差异
公约的操作方式是一种立体、纵深的保障体系，无论种族主义者从何种程度出发，实施何种种族歧视，都有相应的法律规范予以调整，因此，对于种族主义者的打击，《公约》的规定更能奏效，而我国刑法的规定，则显得非常的单薄，如果行为人实施煽动民族仇恨、民族歧视之外的种族主义行为，那么，我国刑法不能直接予以调整，因而，在调整方式上，我国刑法显得不足。
（三）两者在犯罪构成要件上存在区别
从我国刑法的规定可见，在客观要件上，构成本罪以「情节严重」为要件内容，易言之，即使行为人实施了煽动民族仇恨、民族歧视行为，如果尚未在情节上满足「情节严重」的要求，不能认定为犯罪，只能通过其他途径予以解决；就国际公约所确定的内容来看，只要实施和种族歧视的煽动行为，或者实施种族歧视的实践行为、帮助行为，即构成种族歧视的犯罪，因而举动犯、行为犯都被公约作为犯罪处理，只要一经实施，即构成犯罪。而我国刑法只将行为犯作为犯罪处理，在实施和种族歧视行为之后，必须达到一定度的要求，才构成犯罪。
（四）犯罪的停止形态不同
由于《公约》与我国刑法关于本罪的构成要件不同，因此，其犯罪的停止形态也呈现出差别，就《公约》规定的内容而言，它将煽动种族歧视行为规定为犯罪，因而，该犯罪行为包括了举动犯、行为犯两种表现形态，举动犯自身是没有犯罪未遂的，因而举动犯的这一部分规定只存在犯罪的既遂；就我国刑法规定的内容而言，因为它是以行为达到「情节严重」作为构成犯罪的要件，因此，情节严重内容的满足，自身即是行为已实施终了后的状态判断，此时，犯罪构成的内容才能全部满足，因而，事后判断的内容只能表明其已实施终了，已满足犯罪的全部构成要件，故只有犯罪既遂，而没有犯罪未遂。就《公约》所规定的各种种族歧视犯罪行为是相互独立的就其中所谓的种族歧视暴行行为，从事各种种族歧视的活动，成立各种种族歧视的犯罪组织，给予种族主义分子帮助的犯罪行为而言，完全有可能出现行为人自动停止犯罪行为，自动防止危害结果发生的情况，因而，有犯罪中止的情况，就我国刑法中本罪的规定而言，认定其行为构成犯罪，是在犯罪行为发生之后所作的判断，因而如果认定其行为构成犯罪，那么，犯罪行为必然已实施完毕，因而，也就不可能存在犯罪中止。
六、我国刑法中煽动民族仇恨、民族歧视犯罪的完善
我国刑法中煽动民族仇恨、民族歧视罪的内容与《公约》中有关种族犯罪的内容差异极大，对于许多有碍民族团结、民族平等，且社会危害性较大的行为，我国刑法的规定都不能调整，也就无法实现维护民族团结、民族平等的目的，因而，有完善之必要。另一方面，我国加入《公约》时未对第四条的内容声明保留，因而，我们有将《公约》的内容本国化的义务，为此，也有完善我国刑法中煽动民族仇恨、民族歧视罪的必要。因此，可在我国刑法中规定实施民族仇恨、民族歧视犯罪，其具体内容可以《公约》第四条中的内容作为蓝本。
〔参考文献〕
〔1〕周道鸾等主编. 刑法的修改与适用〔Z〕. 人民法院出版社，1997：550.
