陈兴良教授刑法思想集成(三)：刑法基本原理研究

陈兴良教授认为，刑法的“公法的特征”、“刑事法的特征”与“强行法的特征”决定了刑法如欲获得正当性并具有实效，就必须以合理的价值作为刑法的根基与支点。公正、谦抑与人道，在陈兴良教授看来，是刑法的基本价值。

公正性，作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。刑法的公正意味着刑法的正当，意味着刑法的公平与刑法的平等。报应与预防的统一是公正与公平的标准。

刑法谦抑是刑法的缩减或者压缩，刑法的谦抑性具有对刑法的限制机能。它应当意味着刑法的紧缩性，即其作用仅限于维持社会必要的生存条件；意味着刑法的补充性，亦即必须是在其他法律措施不能奏效时才动用刑法；还意味着刑法的经济性，也就是说应当以最少量的刑法资源投入获取最大的刑法效益。

刑法的人道性是指把刑法对犯罪人造成的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，它表明刑法应当是宽容的、轻缓的、符合道义的。

为了体现并实现这些价值，现代各国刑法大多将罪刑法定原则、罪刑均衡原则确立为刑法的基本原则。陈兴良教授新近的研究凸现了罪刑法定的价值内涵、立法机理与司法运作，并通过对它的现实考察揭示了这一原则的初衷与根本价值取向是个人自由与保障人权。

通过陈兴良教授对刑法理论的阐述，我们知晓了法条背后支撑法律的法理，看到了国权刑法与民权刑法的关键区别，领略了政治刑法与市民刑法的分野所在。可以说，个人侵害国家与社会是可怕的，是需要加以规范的；同样，国家不当侵害个人也是可怕的，甚至是更可怕的，也是更需要规范的。因为一旦权力机器不当运作，是任何个人都无法抵挡的。

所以，对国家的刑法给予必要的堤坝设置是必须的，这是现代民主刑法的基本标志。在中国，传统的刑法理念具有强大的市场，因而中国的刑事法治的关键应当是现代的刑法价值观的确立与施行，而这是与罪刑法定、罪刑均衡原则紧密相关的问题。

陈兴良教授在刑法基本原理的领域，具有代表性的观点可以归纳如下：

一、刑法知识的去苏俄化

我国刑法理论深受苏俄刑法学的影响，是在上个世纪50年代初，引入苏俄刑法学的基础上发展起来的。虽然我国刑法学者根据我国的刑事立法与刑事司法，展开对刑法学的理论研究，在刑法理论的本土化方面作出了重要贡献。但是，我国刑法学在知识形态与结构上还深深地打着苏俄刑法学的烙印。在这种情况下，陈兴良教授在2006年提出了“刑法知识的去苏俄化”的命题，对以苏俄为基本的犯罪构成体系进行了批判，认为这一犯罪构成体系存在事实与价值相混淆、犯罪构成的平面化、规范判断的缺失等根本缺陷。

陈兴良教授指出：时至今日，学术与政治之间的区隔已经形成，苏联刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性。至于哲学范式，机械唯物论不再具有天然合理性，价值哲学已经能够公正地对待，各种哲学思想只要具有科学性都可以为我所用。在这种情况下，我国与大陆法系刑法学的隔膜已经不复存在。其实，无论是苏联刑法学还是大陆法系刑法学，对于我国来说都是泊来品，因此也不存在本土化的抗拒。既然都是泊来，为什么不引入一个更为合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪的功用性的犯罪构成模式呢？

而要做到这一点，前提条件是实现我国刑法知识的去苏俄化。刑法知识的去苏俄化的命题提出以后，在我国刑法学界引起较大反响，也存在非议，但陈兴良教授始终认为，去苏俄化是我国刑法知识转型的必然要求。

二、刑法知识的转型

以1979年7月1日刑法颁布为标志，我国刑法学在接续上个世纪50年代引入的苏联刑法学的基础上，从对刑法条文的注释起步，至今已经走过了四分之一世纪的路程。

当前，我国刑法学正处在一个转折点上：既有的理论体系和研究方法已经走到了尽头，难以适应理论发展与法治建设的需要。在这种情况下，陈兴良教授提出了“刑法知识的转型”这一命题。并对此进行了持续的理论关注。陈兴良教授指出，在1979年刑法颁布以后，我国刑法学研究开始恢复，但这时恢复的主要是苏俄刑法学的传统，并且这个时期的刑法知识具有政治化以及意识形态化的特征。这种刑法知识的政治化以及意识形态化倾向，是和当时的社会大环境有关的，尤其是立法与司法的政治化以及意识形态化，对于刑法知识的政治化以及意识形态化具有重大影响。

在相当长的一个时期内，刑法问题的思考都是一种政治考量、一种意识形态考量，因而所谓刑法知识完全混同于政治常识、意识形态教条，刑法知识的学术化完全无从谈起。刑法知识的政治化以及意识形态化，实际上是政治对刑法学的一种侵蚀，有损于学术的独立性和知识纯粹性。正是在这样一个背景下，陈兴良教授提出了刑法知识转型的命题。

在对刑法知识论的探讨中，陈兴良教授注重刑法知识自身的发展规律，强调刑法知识所具有的自主性与自足性，期望通过刑法知识的转型，使刑法理论满足我国刑事法治建设的客观需求。陈兴良教授揭示了刑事立法与司法的发展和对外开放这两个原因，对于我国刑法知识发展的推动作用。这种对刑法知识本身的考察，在我国传统刑法学中是不多见的，体现了作者的学术前瞻性。

三、社会危害性理论的批判

社会危害性理论是我国传统刑法学的中心，它所体现的是建立在实质合理性之上的刑法知识形态。在传统刑法学中，社会危害性是犯罪的本质特征，它决定着行为的刑事违法性。社会危害性的观念深入人心，对刑事司法活动产生了重大的影响。

在1997年刑法确立罪刑法定原则以后，陈兴良教授敏锐地发现在社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上的冲突。因此，陈兴良教授第一个对社会危害性理论进行反思性检讨，提出将社会危害性概念逐出注释刑法学领域。

此后，陈兴良教授又进一步对社会危害性理论进行了批判性清理，并从实质判断与形式判断的意义上对此进行了探讨。陈兴良教授指出：在犯罪构成中，仅有形式判断是不够的，实质判断也是不可或缺的。关键问题在于：实质判断的功能如何加以界定。实质判断的功能无非有两种：一是入罪功能，二是出罪功能。所谓实质判断的入罪功能，是指基于对行为是否具有社会危害性这一犯罪的本质特征而将其认定为犯罪。实质判断的出罪功能，是指没有社会危害性可以作为不构成犯罪的根据，但具有社会危害性则不能成为犯罪的根据。在以往我国刑法学界对社会危害性的讨论中，对社会危害性大多泛泛而论，较多地阐述社会危害性的社会政治内容，因而使其具有浓厚的意识形态色彩，并且成为政治话语在刑法学中的直接体现。

陈兴良教授认为，社会危害性作为一种实质判断，其功能可以分为入罪功能与出罪功能，像犯罪概念中的但书规定，排除社会危害性行为等均是社会危害性这一实质判断出罪功能的体现。就此而言，当然具有其合理性。但如果对社会危害性判断的功能不加以限制，就会强化社会危害性的入罪功能，从而形成对法治的破坏。之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。通过反思与批判社会危害性理论，陈兴良教授力图建构以罪刑法定原则为基础的刑法教义学。

四、人权保障机能的坚守

刑法具有人权保障与社会保护这两种机能，但刑法应当将人权保障放在首要的位置，这是陈兴良教授一贯的主张。陈兴良教授指出：刑法的保障机能是指刑法对人权的保障，这里的人权是指犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权。如果说，刑法的法益保护机能是任何刑法都具有的，只不过法益范围有所差别而已，那么刑法的人权保障机能则是只有法治社会的刑法才具有机能，专制社会刑法是不具有的。

陈兴良教授提出了从刑法的任务到刑法的机能的话语转换的命题，因为我国刑法第2条规定的刑法任务只规定了刑法的保护机能而没有规定刑法的保障机能。我国刑法的保障机能，即人权保障的内容主要体现在刑法第3条关于罪行法定原则的规定之中。如何协调刑法的人权保障机能与法益保护机能之间的关系，始终是陈兴良教授所关注的。陈兴良教授指出：当惩治犯罪和人权保障这两种刑法的机能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权机能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑法的打击犯罪的机能。如果过度地强调刑法的打击犯罪的机能，甚至以牺牲人权保障为代价去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法机能的异化。

因此，陈兴良教授大力呼吁与强调刑法的人权保障机能，以此作为刑事法治的核心价值。

五、形式理性的倡导

传统刑法学以社会危害性为中心，因而具有明显的实质理性的性质。陈兴良教授在其刑法学研究中，旗帜鲜明地倡导形式理性，并将形式理性作为一种研究方法，贯穿在其刑法研究过程之中。陈兴良教授对刑法学中形式与实质的关系进行了反思性检讨，指出：形式与实质的关系，是我国刑法学中的一个重大理论问题。以往我们习惯于重视实质轻视形式，或者以形式与实质相统一这类模棱两可的话语界定刑法学中形式与实质的关系。陈兴良教授认为，在罪刑法定原则下，应当倡导形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释不能逾越罪刑法定原则的藩篱。

上述观点的提出，对于提高我国刑法学理论研究的科学性具有积极意义。

一 END 一