以背立式发生性关系，能构成强奸罪吗？

裁判规则

考量是否违背妇女意愿不能完全根据被害人的事后陈述，而应根据案件发生时被害人的主观心理状态判断；人的身体语言是内心世界的反应，在被害人并非醉酒、致幻等特殊状况下，结合人体的情况，背立式的性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，性侵都无法完成。

案情简介

某日19时许，李某某和被害人张某某先后分别到某KTV的A包厢、B包厢娱乐。

20时15分，张某某在包厢门口接听电话时，李某某上前搭讪，后添加了张某某的微信，并在微信上进行了聊天。

20时44分，张某某在包厢门口再次碰到李某某，李某某招呼张某某后，李某某走在前，张某某自行跟随在后到会所三楼安全门口处聊天。

因安全门口处人多，经李某某要求，其二人便来到了二楼与三楼间的楼梯转角处，被告人李某某有搂抱、亲吻、抚摸张某某，张某某也有回应被告人。

21时5分，二人又往下走到二楼的安全门口处，李某某有将张某某头发撩起并亲其耳朵，后又去摸张某某臀部、搂其腰、亲其脸，摸其胸部，张某某有回应被告人李某某的搂抱、亲吻，张某某也有用手推李某某，但未作其他表示。

期间，张某某曾表示要离开，李某某说，“要上去就牵手一起上去”，张某某就不想上去了，又留了下来，之后李某某就去解张某某裤头，并把张某某裤子脱下，将其自己裤子连同内裤一起脱下，用背立式的方式将生殖器插入张某某阴道，两、三分钟后，李某某就体外射精了。

在两人正发生性关系时，张某某有推了李某某一下，李某某说，“没事一会儿就好了”。

两人发生性关系后，21时34分张某某先离开此地。

张某某身上有手机，回到B包厢后，将情况告知友人黄某，黄某于当日21时51分报案。

当日22时许，被告人李某某在KTV的A包厢内被民警传唤到案。

根据全案证据，案发地点在KTV二楼安全门口处，系半开放未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救；被告人李某某与张某某当晚都有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；被告人李某某与张某某在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，停留的时间约50分钟，期间，被告人李某某没有殴打、辱骂、威胁、恐吓被害人，张某某事后表示搂抱、亲吻是可以接受的；被害人张某某案发时差两个月满十八周岁，在本案发生之前，有交过男朋友，并有过性经历。

指控罪名

公诉机关认为，被告人李某某违背妇女意志，强行与未成年女性发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，应以强奸罪追究其刑事责任。

辩护要点

（一）在案证据不足以证实“性行为”的发生违背被害人的意愿

根据被害人的陈述及现场环境可证实被害人对被告人所谓反抗并非阻止而只是表示矜持，结合双方的性交姿势，若没有被害人的配合，该性侵行为是不可能完成的。

首先，案发地点在KTV二楼安全门处，系半开放，未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救，也没有企图冲出楼道向他人求救；被害人张某某当晚有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态。

其次，其二人在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，发生性关系前，被告人李某某有搂抱、抚摸、亲吻张某某，张某某也有回应被告人，虽也有拒绝，但未作明显反抗，事后亦明确表示搂抱、抚摸、亲吻是可以接受的。

再次，两人发生性关系前，张某某裤子的纽扣掉了，被告人还把纽扣捡起来，放到张某某的口袋，当时张某某也未试图离开。

最后，当被告人用背立式的方式将生殖器插到被害人张某某阴道时，张某某没有用言语表示拒绝，也没有采取呼救等其它方式反抗；人的身体语言是内心世界的反应，结合人体的情况，背立式的性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，性侵都是无法完成。

此外，虽然对案发后被害人陈述“不是自愿与被告人发生性关系”，但是考量是否违背妇女意愿应根据案件发生时被害人的主观心理状态判断。从案发场所，案发时被告人和被害人的言行、性交姿势等来看，在案现有证据不足以证实被告人李某某有使用暴力、威胁手段或其它方法，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗情况下强行与被害人发生性关系。

（二）在案证据不足以证实在当时的情况下报警是被害人的真实意愿

本案发生后，张某某身上有手机，没有在第一时间报警，而是回到包厢后，将情况告知其友人黄某后，黄某再报的警。

因此，在案证据无法确定在当时的情况下报警是否是被害人的真实意愿。

（三）在案证据不足以证实被害人的性认知能力差

虽然本案案发时张某某差两个月满十八周岁，但公诉机关未提供证据证实张某某不具有辨别是非、控制自己行为的能力，且在此前，有交过男朋友，并有过性经历，因此不能以此认定被害人的性认知能力差。

综上所述，在案证据不足以证实被告人李某某构成强奸罪。

案件结果

法院认为，公诉机关提供的证据不足以证实，被告人是在使用暴力、胁迫或者其它手段，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的情况下，违背被害人的意愿强行与被害人发生性关系，遂判决被告人李某某无罪。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法（2020修正）》

第236条：【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（4）二人以上轮奸的；（5）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（6）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

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