（本文根据赵旭东“中国法治文化研究”一文整理改编而成）

一般而言我们都知道或认同一个观点，就是我们中国的文化长期以来在传统上倾向于“人治/情理”，相比之下西方则更强调“法制”；更有观点以此来展开论证中西方的这种文化体系的优劣。本文就从文化的角度来看待这一问题：首先什么会有这样一种“中西区别”和“优劣认定”观点的出现？其次我们如何认知这种现象？最后，所谓倾向“情理”究竟有何影响是好是坏？

“法律”是一种文化

在文章初始，有必要讲一讲“文化”的概念。文化的概念或许是今天应用最广的概念之一，为了实现一种个人的民族认同，通过想象的机制而构建出一种属于个人的文化，这或许是民族认同的政治与文化特殊性的政治相结合之后的一种结果，更具体的讲就是每一个种族、宗教或社会的群体都要有其文化上的认同（Sarat&Kearns，1998：2）。

泰勒（Edward Tylor）将文化定义为是研究“复杂的整体，其包括作为社会的一员所获得的知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及任何其他的能力和习惯”（转引自：Sarat&Kearns，1998：3）。这样的一个罗列式的定义将文化当成是一件外在于日常运作的地方性的实践和社会关系之外的东西。

值得指出的是，文化一词其最初的含义是指一种机体的过程，后来才逐渐被欧洲的精英分子用来标定阶级、种族和性别等的社会区分（social distinction）。16世纪作为耕种含义的文化概念扩展到了人的发展上面，用以理解心灵的培育。到了18世纪，这个词则是用来指涉文明的思想的方面，这里的二元对立是明显的，那就是思想与物质的对立。这里文化便有了“文雅”的含义在其中。后来则又转变成为城市与乡村之间的对立，城里人被想象成为是有文化的，而乡村的人则缺乏这种文化。城市的这种“儒雅的文化”1772年首次被命名为是一种“文明”（Young，1995：31）。

而法律，正如格尔茨在《地方性知识》一书中，曾将法律描述成“一种想象真实的独特方式”，在这里，法律成为了一种文化实存（Cultural reality）。对法律与文化关系的专门讨论出现于18世纪中叶，并通过19世纪晚期的欧洲启蒙运动、浪漫主义和社会科学思想而发展起来。注意，这意味着，对于法律和文化之间的关联，正是在欧洲/西方随着经济和文化发展而建立起来的一种思考。

法律性，是西方文化叙事体系的核心

前文已经提到，法律是一种文化形式和概念的体现，而从文化角度来看，随着文艺复兴启蒙运动和西方实力的增长，这一文化逐渐发展为具有一种“西方中心主义”的倾向。费兹帕垂克（Peter Fitzpatrick，1992）明确指出，法律作为一种叙事，它是现代的神话。这一神话隐含的预设是，欧洲文明的基本特征在乎法律，并在定义上与以缺乏法律以及文化过剩为特点的所谓野蛮人的异文化形成对立。

西方中心的现代性神话，其核心的结构就是以为西方以外的“他人”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中，而“我们”（指西方人，文化人）占据的是一个进步的、分化的和开放的世界。这一“白人的神话”（white mythology）假定西方有法律、规则和具有反思理性；而其他的文化则只有暴力、混乱和武断，或者说是由专制统治着社会生活。法律成为了文明的一个指标，一个带有普遍性的进化的顶点，并且隐含的意思就是，这一顶点只有欧洲的社会才能够达到。

更为具体的就是，文明等同于私人的财产权；法律的秩序被看成是统一的、和谐的和自主的。统一的法律体系征服了习俗和传统的非理性的力量，并将地方性的差异包括进来。这样的法律制度本身是民族文化以及它们的文明水准的指标。独特的法律与独特的国家连接在一起。一个文明人只有一位国王、一部法律、一种信仰；而野蛮人的国家没有单一的主权，没有法律，没有单一的神，有的只是要求顺从的多种多样混乱不堪的权威形式。从梅因到涂尔干以及韦伯的法律进化观模式，都从学理上强化了西方与西方以外的文化之间的这种深层次的对立。

事实上，这种文化叙事体系在看待西方文明与其他地区文明的过程中，也正是一种达尔文式的“进化论”思想的影响——即世界上所有的文明都朝着一个单向线性的方向去发展，从原始到高级，在这个轨迹上有人慢有人快，而西方文明正是引领在前的，更高级的，其他文明则更原始低级，因此，其他文明理应奉西方文明和文化体系为圭臬，以此为应学习的唯一路线（对于西方来说，用“自己的方式”去帮助和施加给其他人以“文明”，就成了理所应当的行为了）。这一文化叙事体系导致在西方的视野中，是不具备其他可能的，与众不同的文化与发展方向的（多跑道多方向vs单跑道单方向），某种程度上来说，这正是西方与其他地区文化观点冲突的根源。

种族（race）的观念在民族的认同和假想的整合中占据着中心的位置。欧洲民族的自我高大感（self-elevation）通过法律的民族主义而被合法化，在这种民族主义中，这一民族的法律文化被看成是作为一个民族共同体特征的独特反映，同时也是这一民族在朝向文明的进步普遍性的轨道中位置的明证。

一种普遍性的法律，一种支配性的法律与一种仍然受到习俗和习惯所约束的没有“法律”的不开化的民族得以相互区分开来。这里的“自我”与“他者”的对立关系得以建构：作为现代个体的“自我”与作为被统治的“他者”之间不是通过传统也不是通过仪式，而是通过现代的法律形式而连接在一起（Fitzpatrick，1992）。

基于公平情理的中国的法治文化的独特性

文化离不开社会建构，这种建构一方面反映了一个文化中的终极价值，另一方面也映射出与此终极价值相反的社会现实。

那么接下来就要分析为什么中国社会和法治更倾向于“情理”。

日本学者滋贺秀三强调，“情理”二字在中国法律的诉讼程序中占据着主导地位，即法官乐于以整体的衡平思维和关注人与人的相互关系来判定案情，因而在滋贺看来，讲求情理“就是中国型的正义衡平感觉”，并且这种情理并不具有可以梳理清晰的“实定性”，更多地深藏于听讼者的内心，但又确确实实地影响到审判者的判决。他甚至以为，“‘情’就是中国人的‘习惯’”，在他看来，中国的诉讼程序中根本就不存在所谓西方意义上的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”这类所谓习惯法，法官也决不是依据存乎民间的习惯法来做出审判，而更容易看到的却是“准情酌理”的合乎人情的判断（滋贺秀三，1998b：73）。

比如，滋贺指出，在中国的民间和官方，面对于纠纷，通过调解来化解纠纷肯定是普遍存在的，这种普遍性从另一个方面也反映了中国人对于外在于人的既定规则的漠视，他们更乐于从努力“体问风俗”入手来调解争讼双方的争执，最终达到一种相互衡平的理想境界。

20世纪40年代共产党陕甘宁边区政府的司法工作，对1949年以后甚至今天的中国法制建设都有着极为重要的影响。而当时领导这方面工作的谢觉哉就曾在一篇非正式的工作指示中对那时共产党政权所理解的“调解和审判”给出了自己的理解：

“要号召劳动英雄、有威信的老人、士绅等参加调解——不定要当村主任、村长。会调解、调解有成绩的人，应当受到政府的奖励和群众的尊敬，要选拔出调解英雄，因为他们为人民做了好事。90%以上甚至100%的争执，最好都能在乡村中由人民自己调解解决。”（相对应的，诸事皆诉诸法律程序的行为，对于普通人来说是划不来的，甚至是有损害的，可以参考我之前写的《无形的利剑：什么是新自由主义及其有何影响》一文）

作为上述群众调解的补充形式，才是“政府调解”和“审判与调解结合。在谢觉哉看来，“审判与调解是一件事的两面”（谢觉哉，1989：595）。这种观念就与中国正统观念中的“清官断案”联系在了一起。并把清官断案重新诠释为：肯于对案情进行深入调查的人。在中华人民共和国成立后的1959年6月8日，谢觉哉对现代意义上的“审判”也给出了新的解释，把“审”字等同于“把案件的事实审查清楚”，而把“判”字理解成“在搞清事实的基础上，做出裁判”（谢觉哉，1989：1001）。

一切为了社会稳定和和谐

因此，在中国的法律制度中，作为两极的调解和审判，并非是对立而不相融洽的。由于中国历史上没有出现过外在于现实社会的神创的法律，当然也就没有西方启蒙以后的以人的理性为基础的外在于人的法律世界的建构。因而，在中国，正如沟口雄三所敏锐地意识到的那样，虽然有法这一概念，却并不存在着法的思想（沟口雄三，1997：306）。

“法”字在先秦典籍中并不鲜见，不少人认为这个“法”字就是法律。我们细读经典体会到，这个“法”字无法律的含义，而是指常循之法式，也即习惯，从而也可以说是礼。《尔雅·释诂上》：“法，常也。”疏曰：“皆谓常，礼法也。”

在中国文化的传统中，“礼”本来就是大于“法”的，甚至可以说，“礼法并举”的状况根本就没有存在过。现代学者所谓的“古代中国人的法律”，可能只是以现代西方的法律观念去翻译古代人的法律，以为他们一方面有礼有节，另一方面也遵纪守法，这在一定意义上也可以说成是现代人对于古代人生活的一种想象。现代法律并非为人类天性所欲求，实实在在是与欧洲自启蒙运动以来社会观念的的蜕变有关（Strathern，1985：285—289）。在这个意义上，把古代的中国人构想成为创造出约束自己的法律的人民，即使不是虚构，那也无非是为迎合西方法律观念的逻辑推论而做出的一种过于理想化的解释。

中国人用力在社会现实上，希求其和谐，而不是在建构内部一致性的法律世界上用力。结果既不存在单方面的为了调解而进行调解的规则；也不存在着单单是为了审判而存在的规条。调解和审判都只是为了达成社会和谐的意识形态手段。换言之，中国历史上的法官审案，追求的是社会的井然有序。为了这一目的，需要调解时，可以不用顾及当事人双方的对错权利；需要审判时，也无非是通过惩罚来达成失序状态的恢复。

作为对比，对西方的法律起源深有研究的野田良之曾经以“竞技型诉讼”来标示西方的法律传统，这种传统是与古希腊的体育竞技的精神密切关联的。希腊文中意为“竞技场”的“阿贡”（αγων）这个词，其另外一个意思就是指诉讼。一方面诉讼双方都是靠自己的能力来与对方进行竞技，他们很自然地认为，（西式）诉讼是当事人自己的事情；而另一方面，审判者并不介入此一竞技，他只是保证诉讼双方合乎规则的竞技过程的实现，并把竞技的结果公之于众，这就是法官的职责（滋贺秀三，1998b：86—87）。

也因此，对于西式的法律法制体系，实际上对于律师的个人能力非常强调；而正如前文所提到的，这种竞技式的诉讼体系，对于人的精力、时间、金钱都提出了很高的挑战，结果是，对于平民和弱势群体而言不见得是件有利的事。这也是大卫哈维所批判的。

讲“情理”不意味着没有秩序和正义

我们有一种常识性的偏见就是：法律必然与文明的发达有着某种正相关，并且还坚信，没有法律就没有秩序。但这些都只能算是一种偏见，在中国文化里，到处都存在着对这种观念的讽刺。这一文化所发明的所有社会控制的技术，都是与西方现代法律的观念相背离的。但我们不能因此就说中国社会中没有文明，也不能说它没有秩序。

法律究竟是通过相互性需求而实现的社会控制？还是把通过理性而不断完善起来的具有内部一致性的规则强加到人的身上？在我们的文化脉络里，对于后者，我们显然是付之阙如，但对于前者，我们却是更加习以为常。即使在我们今天的社会中，流行的语汇中也不大喜欢用生硬的或者说“没有人情味”的“法律”这两个字。在官方，则喜欢用“政策法规”、“明文规定”、“令行禁止”、“三令五申”、“依法治国”等词汇来表达意志；在民间，则惯用“打官司”、“吃官司”、“伸冤”、“天打五雷轰”、“有求必应”这类的词汇来表达类似现代法律的意义。

这种相互性的需求，构成了中国社会中法律诉讼的实践在调解和审判之间来回摆动的态势：调解是为了免除冤案，审判是为了伸冤昭雪，终极的目的就在于社会的和谐。

在一定意义上，正如日本学者滋贺秀三所言，中国法律诉讼中的关键是“以情理入法”。这也就意味着，不管是国家的法律，还是民间的习俗惯例，都以“情理”二字衡量之后再做出判决。以情理所做的审判，又被我们的文化褒奖成清官所为。我们文化里的人民，并非一味地迁就调解，他们也可以为取证严密，不循私情的包公戏欢呼喝彩。不过，他们所厌恶的是那种把活生生的人抛在一边，同时又试图对这样的人群加以控制的冷冰冰的法律。