民商诉法考案例弹药库-3
诉的合并-2
【第2题】甲、乙订立买卖合同后书面通知乙，因其商品不达标要求解约，乙收到通知后一直置之不理，甲向法院起诉确认合同解除，一审法院判决合同解除，并向双方送达了判决书，乙不服判决提出上诉，并在上诉状中指出，即使解除合同，甲也应该返还商品，二审判决维持原判。关于本案，下列说法中正确的有（2021年民诉客观题回忆-多选）
A.甲的起诉是确认之诉
B.甲的起诉是变更之诉
C.买卖合同于乙收到解约书面通知时解除
D.乙提出返还商品的请求构成预备合并，法院应当一并审理
答案：ACD（竹马APP上给的理由是二审不能提反诉，所以没有选择D项；瑞达的答案倒是有选D项，但理由也是语焉不详）
关于甲的起诉是确认之诉还是变更之诉，没有争议，按照《民法典》第565条的规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。” 因此，不管是通知解除，还是以诉讼方式解除，法院最终作出的判决，都是对“合同已经解除”的确认，属于确认之诉，而确认之诉并不发生对世效力，也就是不会有既判力扩张至第三人的风险。法律这么设定的好处用下面这个例子就可以非常清晰的体会到。【案例】甲把自己的房屋A出租给乙，合同约定乙可以转租，后，乙把房屋A转租给丙。但由于乙长期拖欠房租，甲把乙诉至法院，要求解除租赁合同（请求权基础：《民法典》563第1款第3项），法院判决支持甲的诉讼请求。但是，当甲持该生效判决要求丙腾房时，丙提出愿意代替乙缴纳租金，甲不能解除租赁合同（抗辩基础：《民法典》第719条）。此时，如果认为法院之前作出的解除合同的判决是形成判决，形成判决对丙亦有拘束力，丙成为无权占有，甲得依物权请求权要求丙腾房。那么，《民法典》第719条对次承租人的保护，就只能通过由丙嗣后申请案外人再审或提起第三人撤销之诉来救济，显然达不到保护次承租人的立法目的。但是如果认为前诉之诉确认之诉，而确认之诉并不产生对丙的既判力，丙依然可以在甲对其提起的腾房请求的后诉中提出抗辩，以完全代乙清偿的方式继续有权占有A屋。——案例来源于刘哲玮《普通形成权诉讼类型考辨以合同解除权为例》一文
说回D选项，各位考友应当关注《九民纪要》第49条和第36条，大体意思是，一审法院没有对合同解除的后果作出处理，也没有向当事人释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。那按照这个精神，本案中乙已经在上诉请求中明确要求法院对合同解除后的后果作出裁判，二审法院不应当拒绝裁判。问题就只剩下乙在二审中提出的这个请求，是预备请求吗？
按照预备合并之诉的定义，预备合并之诉是指原告在同一诉讼中提起先位之诉， 同时提起或追加存在相互排斥关系的后位之诉，法院应当对先位之诉不支持时方才审理后位之诉。乙提出的诉请是要求二审法院对合同解除的后果进行处理，其潜台词是，如果二审法院不支持我合同没有解除的抗辩，二审法院应当继续审理，并对合同解除后的后果作出处理。这属于乙提出了两个相互排斥的诉请，先位诉请是“对一审改判，改判甲没有解除权，合同继续有效”，后位诉请是“对解除合同后的后果作出处理”，两个诉请相互排斥，属于预备合并之诉，民诉理论上把这种情形称为预备反诉。同样的情形出现在离婚的情形中，例如，甲起诉至法院要求与乙离婚，乙提出反诉，要求离婚损害赔偿。乙的反诉实质上就是预备反诉，其先位请求是“请求法院驳回甲的诉请”，后位诉请是“离婚损害赔偿”。如果法院不支持离婚，则不需要审理乙的反诉。把这种情形理解为预备反诉的好处是，如果甲撤诉了，法院还需要继续审理乙的反诉吗？如果按照一般情形的民诉基本理论，本诉撤诉，法院要继续审理反诉，如果继续审理，就会出现原告撤诉，不想离婚了，法院居然强行判决二人离婚，会产生很大的舆论风险。但如果正确的认识到乙的反诉是“预备”反诉，在本诉撤诉的情况下，乙的先位诉请已经得到满足，法院不需要再审理后位的反诉请求，皆大欢喜。综上，本案中乙可以提反诉，依据是《九民纪要》第36条；乙的反诉属于预备反诉，至于题中所说的预备合并，可能指的是反诉与本诉合并审理也是一种诉的合并吧，对这一点我也存在疑惑，本人还是能力有限，如果有不同意见，欢迎留言。
