从案例看并购70

估值调整机制时要遵守公司法和合同法的规定 案例概览：（欢迎并购项目交流） 2013年7月16日至20日A公司（投资标的）原股东张三（A实控人）与投资方B公司（投资方）签订《A公司投资协议》，投资协议约定：鉴于： 第三条 业绩目标、股权调整、现金补偿 本次投资估值是以张三保证和承诺A公司2013年、2014年、2015年可实现以下承诺净利润为基础，而由投资方对A公司进行溢价投资。如当年度实际净利润未达到当年度承诺净利润，则应下调投资估值，应投资方要求，可通过张三向投资方无偿股权转让方式增加投资方股权比例或由张三向投资方支付现金的方式进行补偿。 3.2 业绩目标张三保证并承诺：公司2013年实际净利润不低于5000万元，公司2014年实际净利润不低于6500万元，且公司2015年实际净利润不低于9000万元。本条提及的净利润即分别为当年承诺净利润。 3.7 若2013年或2014年或2015年公司发生业绩亏损，如投资方不选择执行回购条款，则投资方可要求张三向投资方支付与投资方投资总额相等金额的补偿款，投资方在公司的股权比例保持不变。 第四条 回购 若发生任一回购情形，则投资方有权以本条约定的对价退出对A公司的投资。张三、A公司应在投资方发出书面回购通知之日起60日内向投资方支付回购款项，张三对A公司的上述款项支付义务向投资方承担连带担保责任。 4.1 发生下述任一情形，均会触发回购： （1）某个年度当期实际净利润低于承诺净利润的75%； 4.2 回购价格=投资方投资总额×（1+10%）T，T=投资方第一次支付的投资款到账日至回购方将回购款汇入投资方账户之日期间的实际天数除以365天计算。说明：投资方作为公司股东期间所取得的分红款，在回购时不从投资方投资总额（回购时的本金）中扣除，下同。 4.4 A公司、张三承诺本协议签署后6个月内，应解决IPO上市所需要解决的规范问题，否则投资方有权利要求公司和/或张三“以年利率30%计算的投资本金和收益之和（含支付给投资方税后股利）”的价格回购投资方所持有的全部股份。 4.5 各方同意：张三构成根本性违约的，或若A公司或其拟上市主体已符合国内的上市要求，但A公司或其拟上市主体股东会未同意其上市或自投资方要求召开股东会之日起3个月内未召开股东会，则投资方可行使回购权，回购价格应按照如下计算结果以价高者为准：（1）回购价格=投资方投资总额×[1+30%×（投资方第一次支付的投资款到账日至回购方将回购款汇入投资方账户之日期间的实际天数除以365天计算）]；或（2）回购价格=A公司届时的账面净资产×投资方所持股份比例。注：投资方可选择以投资方要求回购时最近一期审计报告载明的A公司账面净资产或投资方指定会计师事务所进行重新审计后A公司账面净资产为准。 4.6 在触发回购条款后，张三或A公司应当在收到投资方书面通知之日起60天内付清现金回购款。 第六条 投资方权利 6.1 条“取得红利、股息等的权利 （2）投资方对A公司于本协议签署之日前A公司未分配的利润及已宣布分配但尚未实际支付的利润同样享有分配权； （3）张三、A公司保证在上市前历年利润分配议案中，提出每年不低于当年可分配利润的30%的利润分配方案，并确保董事会通过该议案。如投资方一致同意，也可放弃当年分红。未经投资方一致同意，A公司不得通过不分红或者分配少于当年可分配利润30%的利润分配方案。 第九条 保密 各方一致同意并承诺：无论本协议是否顺利履行，各方均应对本协议有关一切事项及本协议项下的所有条款严格保密。未经其他方同意，任何一方均不得对外披露上述内容。若一方存在任何不当行为导致本协议内容被其他非签约方知悉，则其构成根本违约。 判决结果：（有删减） 郸城县人民法院认为， 本案双方争议焦点： 根据投资协议第三条约定，张三（A实控人）保证和承诺目标公司2013年实际净利润不低于人民币5000万元，2014年实际净利润不低于人民币6500万元，且2015年实际净利润不低于人民币9000万元。未达到上述数额则进行持股比例调整，张三应向投资方零对价转让相应股份或由公司向投资方零对价增发股份。对现金补偿约定，如投资方不选择股权调整方式，则投资方有权要求A公司（投资标的）和张三共同连带向投资方进行现金补偿。上述约定承诺保证投资方年收益不低于30%，张三作为控股股东，违反《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定。零对价股权调整与目标公司连带现金补偿的约定，违反《公司法》第一百二十七条“任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”的规定。上述约定明显属于脱离目标公司经营业绩，使投资者获得无风险的固定收益的行为，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故该条款应认定无效。 协议第四条约定若发生回购情形，投资方有权以本条约定的对价退出目标公司的投资。张三（A实控人）、A公司（投资标的）应在投资方发出书面回购通知之日起60日内向投资方支付回购款项，张三对A公司的上述款项支付义务向投资方承担连带保证责任。上述约定违反《公司法》第三十五条：公司成立后，股东不得抽逃出资和第一百四十二条：非经减少公司注册资本，公司不得收购本公司股份的规定。双方约定的回购价格=投资总额×（1+30%）T(T=投资方第一次支付的投资款到账日至回购方将回购款汇入投资方账户之日期间的实际天数除以365天计算)并说明：投资方作为公司股东期间所取得的分红款，在回购时不从投资方投资总额（回购时的本金）中扣除，且目标公司对上述支付义务向投资方承担连带保证责任，损害公司利益和其他股东权益，依法应当认定为无效。 投资协议第六条约定：投资方对A公司（投资标的）于本协议签署之日前A公司未分配的利润及已宣布分配但尚未实际支付的利润同样享有分配权；反稀释条款投资方有权要求张三（A实控人）以零对价向投资方转让所持有的A公司股权；优先认购权及优先出售权、优先清算权、一致行动权及董事表决一致的约定均违反公司法同股同权及董事会、股东会决定事项的规定，该行为属部分股东滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益的行为，也应当认定为无效。 投资协议中的保密条款，客观上剥夺了其他股东的知情权，造成公司其他股东对投资协议具体约定内容无从知晓。公司控股股东兼任董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定滥用股东权利给投资人高额回报的承诺与保证并由公司承担连带责任，势必给其他股东造成损失，足以认定存在损害公司和其他股东利益的情形。 综上所述，本案各方签订的《A公司投资协议》中部分条款内容违反公司法的强制性规定，且协议的内容存在损害公司、股东及债权人利益的情形。B公司（投资方）通过投资协议约定保密条款等不仅得到投资款年利率不低于30%的高额回报及同期贷款利率4倍标准计算的违约金的债权保障，同时仍依旧持有目标公司A公司的相应股权。使投资方的收益脱离了公司实际经营业绩，在公司业绩不达标甚至亏损的情况下，投资方依然获取无风险收益，不符合股权投资风险共担原则，造成显失公平。对赌目标在客观上不可能或几乎不可能达成，则实质上约定的违约责任就成为必然发生的结果，该部分收益即为投资方获得的固定收益，该内容已不再符合“对赌”的性质，成了名为“对赌”实为借贷关系。 判决如下： 确认张三（A实控人）与B公司（投资方）及A公司（投资标的）签订的投资协议第三条、第四条、第六条无效。 参考资料： （2021）豫1625民初3132号