【字幕完结版】2023刘凤科讲刑法【精讲】瑞达法考

第一章：刑法的基本原则

刑法平等适用的原则

罪行相适应的人原则

★罪刑法定原则（核心）

解释：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

本质属性：作为一种前提，用来限制约束国家刑罚权，更好的保护国民的自由和人权，这是罪刑法定原则的本质属性，这一精神和理念贯穿于整个立法、司法与执行过程，任何机关单位个人都必须遵循这一原则。

由来：受三权分立学说与心理强制说的影响

  #三权分立学说   因为权力具有腐败性，绝对权力会导致绝对腐败，为了更好地限制国家权力，防止权力滥用，三权分立学说认为，国家权力应该一分为三，即立法、司法、行政权应该相互分立，互相制衡，以保证权利的监督。立法者负责制定法律，司法者负责适用法律，正是三权分立学说的政治架构要求了罪刑法定原则。但由于世界上还没有一个国家，能严格实行三权分立，因此三权分立学说作为理论支撑，说服力不足。 

#心理强制说  近代，这种学说认为人是一种理性的生物，懂得权衡利弊、趋利避害，如果事先规定什么行为构成犯罪，给予什么样的处罚，可以更好地促使国民自觉对自己的行为权衡利弊，以达到刑法预防犯罪的功能。但这种学说从诞生起就受到实证主义的批判，因此说服力仍然不足。

我国的理论依据：我们国家遵循罪刑法定原则是基于民主与自由人权保障的需要。 

民主即人民当家作主，凡涉及国计民生的内容由国民自己决定，因此什么行为构成犯罪，要给予什么样的处罚，也要由国民决定。刑法必须体现国民的意志，这就要求坚持罪刑法定原则 

注意：国民意志不等于网民意见，而应体现在法律文件之中，坚持以事实为依据，以法律为准则，这就是对国民意见最大的尊重。 

自由人权保障的需要，即公民哪些行为被禁止，必须事先明文规定下来，使国民对自己的行为有预测可能性，从而更好地保护公民的自由和人权。 

具体内容

1、成文的罪刑法定

哪些法律文件能规定犯罪和刑罚？

最高权力机关依法制定的刑事实体法律，即《刑法典》和其包含的11个刑罚修正案以及一个单行刑法。除此之外任何其他规范性法律文件不属于刑法的渊源，不能规定犯罪和刑罚。

例如：司法解释只是对法律含义的阐释；

指导性案例是以案例的方式，对刑法规定的含义阐释，但由于法秩序统一性的要求，这些规范性法律文件可以成为构成要件要素理解的资料，可以借助它们帮助理解犯罪构成要件的要素

2、事前的罪刑法定

刑法禁止“溯及既往”，对任何人的行为定罪处罚，只能以行为时已经颁布，而且生效的刑法文件作为定罪量刑的依据，不允许事后创设法律制裁先前没有被规定为犯罪的行为，也不允许事后提高法律效果，提升处罚的程度去制裁先前被规定为犯罪但处罚较轻的行为。

但基于本质属性的要求，刑法只是禁止不利于行为人的事后法，而允许有利于行为人的事后法，我国刑法的溯及原则“从旧兼从轻”表达得就是这一精神。两点看似矛盾，实际是相互补充，第二点从相反角度对国家刑罚权进行一定限制。

3、严格的罪刑法定

任何法律都需要被解释，刑法也不例外。

解释刑法必须遵从法条使用的语言文字可能具有的含义；不允许超越刑法条文字面含义去理解法律，超出这个含义范围就违反了罪刑法定原则。

也就是说刑法禁止类推解释，但只是禁止不利于行为人的类推解释，而不禁止有利于行为人的类推解释。某个类推解释若公正合理、有利于行为人，便符合罪刑法定本质属性的要求。刑法最终禁止的是一切不合理不公正的类推解释。

4、确定的罪刑法定

• 明确性的要求

在刑法中体现为：不仅规定犯罪和刑罚，还要求对犯罪刑罚的规定清楚明了，不得存在歧义含混，模糊不清的表述。

明确性是通过法律的规定和解释，两者的共同作用来实现，跟法条采取了哪一种罪状规定的模式无关。

刑法对于犯罪构成要件的规定有多种#罪状模式，如下：

简单罪状：刑法条文对犯罪成立条件只是描述了一个罪名。例如：故意杀人的这几个字

叙明罪状：刑法条文详细描述构成犯罪的条件。例如，经济领域的犯罪行为写得非常详细

引证罪状：刑法中一个条文的犯罪构成要件，需要引用刑法其他条文才能理解。

例如刑法第1款规定了故意犯罪，并详细描述了故意犯罪的成立条件，结果第2款规定了过失犯罪，只说过失犯前款罪应处以某种刑罚，那么第2款对过失犯罪的描述，描述了罪过形态是过失，但具体的结果，行为内容和其他要素，需要参照前一条文才能理解，这就是引证罪状。

空白罪状：

刑法规定某犯罪成立的条件，需要引用其他法律法规的有关规定，才能理解犯罪构成要素。例如交通肇事罪，要求违反交通运输管理法规，但交通运输管理法规取决于其他交规里的规定，因此一个行为是否违反交规，必须参照其他法律法规加以理解。

以上这些罪状规定模式本身是被允许的，符合罪刑法定原则的要求，但不符合明确性的要求。

明确性不仅仅是刑法条文的要求，更是立法解释、司法解释、各种指导性案例、检察机关的起诉，法院的判决的要求

• 罪的法定

为了保证恶法不能是法的原则，不仅形式上要刑法规定犯罪，内容上也要具有合理性，不能将那些根本不值得刑罚处罚的行为规定为犯罪，也就是禁止刑法 处罚不当罚的行为。严重侵犯到国家、社会和他人利益的通常性行为，是值得刑罚处罚的；

反之，刑法不能规定为犯罪行为，比如国民私生活，不能认定为犯罪。像在家看A片，夫妻视频裸聊，但若产生了有偿交易直播收费等行为便侵犯了，国家、社会、他人利益，认定为犯罪。

• 刑的法定

刑法禁止施行残酷的、不均衡、不文明的、不人道的刑罚方法。即使对犯人进行处罚，也要采取文明性、人道性的处罚，应具体时代具体分析。比如在古代斩首腰斩等具有合法性，而在现代社会，是不具文明合法性的。

没有犯罪就没有刑罚。这句话表明的是犯罪与刑罚的逻辑关系，犯罪是前提，刑罚是法律效果，只有规定什么行为犯罪了才能为此创设刑法规定，只有认定某行为构成犯罪，才能对其进行刑罚制裁；

而在没有犯罪的行为下，不得给予刑罚制裁。

例如：过去的劳动教养制就违反了罪刑法定原则，在较长时间剥夺人身自由，没有进行公开审判，且是在没有犯罪的情况下采取的刑罚方法。因此废除这种制度是一种进步。

没有刑法就没有犯罪。这句话讲的是如何界定一个行为是否犯罪。凡是以刑罚方法手段，作为制裁手段的行为，都属于刑罚行为。因此不允许规定一个行为构成犯罪却没有为这种行为创设法定刑的做法。这种绝对不定刑的立法模式是被禁止的。这不能理解为某行为构成犯罪，没规定法定刑，就取决于司法工作人员想怎么判就怎么判。

另外，认定一个行为构成犯罪，在司法上免予刑罚处罚的情况是允许的，但法律规定里一定是预先创设了法定刑的。

刑法在适用过程中不允许判处不确定的刑罚，比如判三年以上十年以下有期徒刑，执行多久取决于执行机关，这种绝对不定期刑的情况。

现在刑法采用的是相对确定的法定刑，即规定某个行为构成犯罪，然后为其规定法定刑，法定幅度不能太大，也不能太小，既可以保证类似案件做类似处理，也可以保证不同案件做不同处理，确保一般正义与个别正义的统一。

5、三段论推理的基本思路

任何法律都需要通过解释才能适用，适用时的基本法律逻辑就是三段论推理。

①大前提是法律规定，是判断案件的标准。

②小前提是需要我们解决的案件事实。

大小前提不能颠倒，否则可能会导致随意出入人罪。

所以，法律的含义并非法条一旦出现就能确定，而是随一个个具体的刑事案件处理，得以实现和展开确定。

大前提法律规定：刑法里罪的法定，是一个动态实现的过程，因此案件事实的抽象总结具有多面性，从不同的角度看案件事实，可能会抽象出不同的结论。

有时从一种角度分析案件，其犯罪构成要件并不充分，但不能据此断定该行为无罪，因为转从其它角度分析，可能又符合法律规定的犯罪构成要件。因此要学会站在不同的角度，朝不同的方向去抽象归纳总结案件事实，以求达到充分、完整的评价。

③结论：有了大前提和小前提，就要判断案件事实符合哪一个大前提法律的规定，符合就可能构成相关犯罪，如果既不符合某一个大前提法律的规定又不符合其它犯罪构成要件，那就是法无明文规定不为罪。

注意：判断结论时，有可能遇到先有结论，再对案件进行分析的情况，这叫做预判，有人预判，再去找相关的法归纳案件事实，最后推导出来的结论既可能证实了先前的预判，也可能推翻了先前的预判。

不能将预判简单理解成先有结论再找理由的先入为主，因为人判断事物时不可避免会多少参考以往的经验先进行预判，这是必经的思维过程。

6、犯罪构成要件的符合性判断

如果犯罪事实少于犯罪构成要件，比如某项罪名，必须要符合ABCD四个要素才能成立，而案件事实只符合了ABC，这种情况属于犯罪构成要件不具有符合性，因此这项罪名不能成立；

而只要案件事实不少于犯罪构成要件，就可以认定案件行为具有犯罪构成要件符合性，该行为构成犯罪。比如案件事实不仅符合ABCD还多了E，此时罪名成立；

而案件事实超出一种犯罪构成要件的内容可能与其它要素组合又构成了新的犯罪构成要件，因此有时候，同一个行为可能符合两种及以上犯罪的构成要件，这时就需要讨论两者之间是法条竞合，还是想象竞合。

第二章：刑法的解释【【字幕更新中】2023刘凤科讲刑法【精讲】瑞达法考-哔哩哔哩】【视频标记点 00:12】 https://b23.tv/nxrCuDF

类型：根据解释主体的不同，分为立法解释、司法解释和学理解释

★前两个属于有权解释，有直接的法律效力，当两者冲突时，立法解释的效力等级高于司法解释，此时不适用利于被告人的从旧兼从轻原则，而是直接优先适用立法解释；

而学理解释没有直接的法律效力，其中知名学者的解释可能间接影响到具体个案的判决。

立法解释：由立法机关全国人大常委会，对法律需要进一步明确含义的地方作出的解释。

★立法解释与立法活动的根本性质不同，两者要区别开来，立法活动指全国人大常委会可以对刑法做修正案从而进行修改、删除、增加；

而立法解释指全国人大常委会，以刑法条文作为解释对象，因此必须遵从刑法解释相关规则， 不允许做#不利于行为人的类推解释。

这是因为刑法具有谦抑性，能不适用于刑法就不适用于刑法，能用其他法律解决就用其他法律。

♯而有利于行为人不能理解为解释刑法时要尽可能解释行为不构成犯罪，不能认为把行为解释为无罪是实现了罪刑法定原则。这相当于直接消除了刑法，是不现实不合理的。

对法律的解释应该遵循公平、合理执行的原则，因此有利于行为人的原则不是对法律的解释而言，它指的是案件的事实和证据的判断。案件的事实和证据在认定时，要坚持存疑于有利于行为人的原则，也就是当证据在有罪与无罪之间存在疑问时，只能判断为无罪（疑罪从无）；

▼案例：二娃跑到派出所报案说自己强 奸（qj)了翠花，但提供不了其他证据，警察问翠花是否有这回事，翠花说他只是想想而已；

反过来翠花报案说二娃强 奸了我，没有其他证据，二娃以翠花是自己心上人为由说自己不是强 奸，是用真情打动翠花让其为自己宽衣解带的。两种情形都属于疑罪从无，不能定罪。

在罪重与罪轻之间存在疑问时，只能做罪轻判断；（疑罪从轻）

▼案例：甲把乙弄死了，但现有证据无法证明甲是把乙故意杀死的，还是其过失行为致使被害人死亡的，因此不能定甲为故意杀人罪既遂。但主流观点认为故意与过失之间并不是对立关系，此时便遵从疑罪从轻，按轻罪过失致人死亡罪论处。

只有一个证据，不能形成证据链的孤证不能定罪（孤罪不能定案）

司法解释：是最高人民法院、最高人民检察院，对法律在具体运用过程中遇到的问题所作出的解释。

★同一个解释结论，无论是立法解释还是司法解释，如果认为运用了一种解释方法，这种方法就不会发生变化。

学理解释：普通老百姓、专家学者、记者等，每个人对法律都有自己的理解。

★某一个结论在学理解释看来是 #扩大解释，哪怕立法解释或司法解释采取了这个结论，它也是扩大解释，解释方法不会随解释主体变化而发生变化。

目标：刑法解释不是创造法律的含义，而是去发现法律的含义，“发现”意味着事先存在于某个地方，要弄清法律的含义存在于哪里，对此刑法理论有两种理解：

①客观解释论：在罪刑法定原则的大前提下，立法已经规定，法律的含义隐藏在法律条文背后的法律规范中，解释法律就是把法律规范的含义找出来。

②主观解释论：法律的含义隐藏在立法原意中，甚至直接认为法律的含义就是立法原意，解释法律就是去发现所谓的立法原意/本意。

小结：显然客观解释论更为合理，应当以法律规范的客观含义为准，否则就背离了法治的初衷变为了人治。

态度：发现法律解释的含义有两种解释态度：

严格解释：发现法律含义，必须遵从法律条文使用的语言文字可能具有的含义。

灵活解释：由于语言文字是生活符号，生活符号具有什么样的含义还要考虑社会政治，经济文化，价值观念的变化。

小结：灵活解释与严格解释并不矛盾，二者统一于对罪刑法定原则的要求，既要以法律条文的语言文字为准，又要考虑社会生活、政治经济、文化价值观的变化去理解法律条文的语言文字具有的合理含义。

方法

从语言文字中得出语言文字的含义，进而认为是法律的含义，这就是刑法解释的方法。有如下几种：

平义解释：指按照法律条文使用的语言文字口语当中的通常含义加以理解得出相应结论。是最基本的解释方法。

扩大/扩张解释：指没有选用通常的语言文字所具有的含义，但选用的词语包含更大范围的理解，又没有超出这个词语可能具有的含义，仍可以作为法律的含义予以接受。

▼例①：携带凶器。按照口语中的含义，性质上的凶器，指用于杀伤人的器械，如管制刀具枪支等，这些肯定属于凶器。但西瓜刀、水果刀、菜刀虽然生产的用途不是用于杀伤人，但行为人若打算在特定场合将这些器械用于犯罪，它们就属于凶器。

▼例②：一般的借记卡大多数功能与可以透支的信用卡一致，因此立法解释也把借记卡规定为信用卡范畴，这就是对信用卡一词做了比通常含义范围更大且依然在可能具有的含义范围之内的理解。

▼遗弃罪里的抚养义务，通常来讲一般发生在婚姻家庭成员之间，但如果认为即使行为人和被害人之间不具有婚姻家庭成员关系，但因为某种事实对被害人具有照顾关系、抚养关系，也算作负有抚养义务的人。

缩小/限制解释：作比语言文字通常含义更小范围的解释方法，有时作为限制解释来限制范围。

▼为境外窃取、刺探收买、非法提供国家秘密情报罪里“情报”一词，其通常的含义范围是相对广泛的，任何一个领域、行业的有关信息资料都可以称为情报，但这里必须理解为涉及到国家安全，在一定时间只能由特定人知晓或不应该有人知晓的信息或资料。

▼犯罪预备条文里规定的为了犯罪的“犯罪”一词要理解成仅限为了实行犯罪，而通常来讲它的含义有实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。

反对解释：根据条文的正面表述推导出反面含义的情形。

★这种情形要求法律确定的条件是法律效果的全部条件且是必要条件才能适用这种解释方法。

▼法条明确规定判决死刑缓期执行，而死刑缓期执行期间没有故意犯罪，两年期满减为无期徒刑。按照法条正面的表述可以推导出两年死缓考验期还没满的情况下能直接把死缓减为无期徒刑吗？绝对不能。

▼法条规定有的犯罪告诉了才处理，针对这个情形可以得出相反的结论：没有告诉的，原则上是不处理。

补正解释：根据法律的立法精神和意图目的去寻找正确合理的结论。

★重点在于正而不在于补，因为刑法条文是人去表述的，是人干的就有缺陷、错误，有时刑法条文的表述存在矛盾冲突的地方，此时就要适用补正解释。

▼刑法条文第99条明文规定，本法所称以上以下以内都要包含本数；而刑法63条有规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑法。

若照99条规定：以上以下是包含本数的，而63条里的以下就不能包含本数，如果说包含了就相当于没有减轻，减轻必须要证明是低于法定最低刑的，如果正好判最低刑就包含在法定刑范围内，就算不上减轻。这里就是立法者在规定时出现了矛盾。于是要做补充解释：63条里规定的以下是不包含本数的，必须低于法定最低刑。

小结

①同一个条文同一个词语得出同一个结论时，只能用一种解释方法。不能说既扩大又缩小，既平义还补正。

②但同一个词语在不同的上下文作不同的理解，或不同的人解释同一个词语，很多时候又会运用到不同的解释方法，得出不同的解释结论，形成不同的处理意见，这就是刑法上不同学术理解的来源，这些解释方法都是被允许的，但不能说这些解释方法得出的结论都是正确合理、符合罪刑法定原则的。

③因为如果运用不同的方法得出不同的结论都被允许，法律会变成一个不可知的内容，就无法确定其含义究竟是什么，因此结论是否合理还要考虑 #刑法解释的理由。

理由：是论证解释结论是否合理的角度、思路、视角。

文理解释：符合刑法条文使用的语言文字、标点符号、语法结构。

★这种解释理由只能得出唯一性的解释结论，但词语有多义性，有时多个解释结论都符合文理的要求，此时就需要考虑论理解释，但两者不是对立的。

论理解释， 有以下几种：

目的解释：任何解释结论都必须遵从刑法制度设定的目的。

是终极性的解释理由。目的是解释的出发点，指引着解释的方向，最终决定着解释的结论是否合理。

历史解释：根据刑法条文的历史变迁来阐述法律解释结论的合理性。

比较解释：中外法律的比较，国外的法律，国外学者对法律的人理解，也可以作为证明某个解释结论是否具有合理性的重要理由。

体系解释：用来协调整个刑法，使上下文完美的协调统一。

★结合上下文理解就是使体系相协调，同一个词语或所谓的近义词，要准确地捕捉到不同上下文，不同的语境，不同的社会生活状态下，含义是做相同还是不同的理解。

▼例如：刑法10多个条文都规定了暴力的手段。

有的条文里暴力指对人身行使不法的有形力；

有的又对暴力的程度做了要求；

还有的暴力对人对物都适用；

▼侮辱罪和强制猥亵侮辱罪里的“侮辱”要做不同的理解

▼伪造一词在不同条文也有不同理解，有的包含变造，有的不包含变造（既出售、销售、贩卖、倒卖、买卖）

▼罪这个词有的地方指违法有责，要受处罚行为，有的地方指刑法禁止的违法行为，跟责任没有任何关系。

同类解释：指理解刑法中一些省略、概括式的规定所指称的范围 ，要求和刑法条文列举的内容性质相同，严重程度至少相等，甚至更严重

▼放水、决水、爆炸、投放危险物质、或其他危险方法，这里的其它危险方法指的是与前面放水、决水、爆炸等性质相同，严重性质至少相当

当然解释：既是解释理由又是解释方法，通过类比寻求事物的共性，寻找合理的解释结论的一种方法，包含两个侧面：

①入罪时举轻以明重

▼法律明确规定了a，现在需要判断 b的行为是否符合这个规定，能否构成犯罪，就要看如果b和a相比较， a被规定为犯罪了，b这种情形与a性质相同甚至更严重的话，自然就构成犯罪。

此外，当然解释的结论必须符合犯罪的构成要件，因为罪刑法定原则是刑法的基本原则，一定要求符合刑法的构成要件，假如轻的和重都构成犯罪，那么其中不符合犯罪构成要件的就是不利于行为人的类推解释。

▼刑法条文明确规定了抢夺窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，如果行为人真的抢劫国有档案，因抢劫就是一种严重的抢夺和窃取的方式，因此更应该认定为犯罪，而且认定为抢夺窃取国有档案罪符合罪行法定原则，也符合当然解释的思路，因此可以按照抢夺窃取国有档案罪处理。

而有的情形如果不符合法条规定的构成要件就被排除在外。

▼醉酒驾驶机动车按危险驾驶罪论处，有人说如果是吸毒以后驾驶机动车也按当然解释的思路判危险驾驶罪，这是不对的，因为危险驾驶罪里没有明确规定吸毒这种情形，认定为危险驾驶罪就是不利于行为人的类推解释，违反了罪刑法定原则，故被排除在危险驾驶罪外。

②出罪时举重以明轻

★出罪是指认定一种行为不构成犯罪。这是一种有利于行为人的解释，符合罪刑法定要求，因此这种情形的解释结论可以不要求有刑法条文的明确规定。

▼刑法条文规定，危害程度重的行为构成犯罪，那法律没有规定的危害程度轻且性质相同的就更不应该认定为犯罪。

▼刑法规定：累犯，要求已满18周岁，前罪后罪都要满18周岁；刑法又规定了一个毒品犯罪的特别犯罪制度，这个制度并没有规定，是否适用于不满18周岁的人，累犯危害程度更高，不满18周岁的人都不成立，因此不满18周岁更不可能认定为危害程度轻的特别再犯制度，因此特别再犯制度也要求前罪后罪必须已满18周岁。

▼因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的不是行贿。

但在对非国家工作人员行贿里没有这样的规定，被勒索给予公司、企业单位以财物没有获得不正当利益的就不能认定为对非国家工作人员行贿，因为危害程度高的更严重的行贿罪里就明确说这种行为不构成犯罪，更轻的对非国家工作人员行贿罪里更不能认定为犯罪。

第三章：刑法的适用范围

含义：即刑法对什么地方发生的犯罪行为，对什么时间范围内才能适用法律的问题，包含空间效力和时间效力两部分。

空间效力：根据犯罪行为发生地点的不同，可分为国内犯罪与国外犯罪

国内犯罪：对发生在 #我国领域内的犯罪 适用 #属地原则 进行管辖

〔属地原则〕我国刑法六条第一款是属地原则的基本原则，第二款是对补充原则的规定，第三款是对犯罪地的确定；第十一条是对属地原则我们国家刑法管辖权的例外的规定；九十条是对刑法典中部分条文适用的例外的规定。

〔我国领域〕指我国领土，包括领路、领水、领空。领土：只要是在我国船舶（含石油钻井平台）航空器（飞机空艇之类）内的空间，无论停靠在哪一个国家和地区都算我国领域，不包含长途汽车，国际长途列车。

〔我国〕根据旗国主义原则，挂有或涂有我国国旗国徽的标识标志的地方、或船舶航空器的注册地属于我国范围。

〔我国领域内的犯罪〕指犯罪行为/行为的一部分（实行、预备、教唆、帮助行为）或结果/结果的一部分（实害结果、危险结果）在我们国家。

〔共犯的属地管辖〕同一个案件事实可能多个国家都具有属地管辖权，如果行为在我们国家，结果在其他国家，我国与其他国家都具有属地管辖权。

〔大陆地区刑法典或刑法典个别条文适用的例外 〕

［①港澳台地区］ 基于众所周知的历史原因，港澳台地区有最高司法权，因此适用港澳台地区的刑法，这也是中国刑法的组成部分。

［②特别刑法］  若规定有特别刑法的优先适用特别刑法。

［③少数民族自治地区］ 如果根据当地的民族政治，经济文化需求，省就是自治区人民代表大会，可以制定变通或者补充规定，并报全国人大常委会批准施行。

以上都属于大陆地区刑法典（或个别条例）适用的例外，而不是中国刑法适用的例外。

〔中国刑法适用的例外情形〕 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决，而不适用我国的刑法。

国外犯罪

❓同一个案件事实，我国与外国都具有管辖权，如果国外先实行定罪处罚履行了管辖权，我国还能否管辖呢 ？

我国对外国的刑事判决采取消极承认的态度，即我国刑事司法主权独立，也保留定罪的权利，但考虑到犯罪人在国外也受到了刑事处罚，国内定罪量刑时可以免除或减轻处罚。

（1）犯罪人在国外已判了10年监禁，回国后若按我国刑法，也是判10年有期徒刑，此时就实行定罪但免除处罚处理；

（2）若我国刑法要判到15年，就可以考虑减轻处罚，再判5年，这样可以保证世界人权公约的规定：任何人不得因为同一犯罪行为受到两次独立的刑法处罚。

犯罪行为发生在我国领域外，根据不同情形适用不同原则进行管辖。

属人管辖原则：我国刑法第七条凡中国公民在我国领域外犯中国刑法的，我国具有属人管辖权。如果法定最高刑为三年以下有期徒刑，可按轻罪不予追究刑事责任，但国家工作人员或军人犯罪，则无条件按我国刑法追究刑事责任；

保护管辖原则：我国刑法第八条有其他国家国籍的人、无国籍的人只要对中国公民实施犯罪，侵犯到我国利益或公民利益，且法定最低刑为三年以上有期徒刑，即犯重罪，同时要求犯罪地的法律也认为是犯罪（即双重犯罪原则）我国才具有管辖权；

普遍管辖原则：我国刑法第九条规定，如果我们国家缔结参加了相关的国际公约（条约），在承担公约义务范围之内，我国便对公约规定的犯罪具有管辖权。普遍管辖既是权利也是义务，是国际社会针对平民国际性犯罪制定的原则，除个别声明保留的条款外，公约对于我国也具有约束力。

具有兜底性。即按前述国内犯属地原则、国外犯属人原则与保护原则都管不了的情况下，可考虑普遍管辖原则。

注意：由于作为定罪量刑依据的只能是本国的刑事实体法律， 且国际公约里并没有规定法定刑，因此不能直接以国际公约（条约）作为定罪量刑的依据，这就要求我国刑法也将某行为定为犯罪且犯罪人出现在我国境内的前提下，才对其进行普遍管辖。

时间效力：即我国刑法的溯及力问题。

1、刑法 条文规定 的溯及力。

分新法已生效与未生效的情况：

新法已生效。我国刑法第12条规定了新颁布生效的法律对新法生效前发生的犯罪行为能否适用的问题。新法适用于其生效前发生的犯罪行为，意味着新法具有溯及力；不能适用，就不具溯及力。

在溯及力问题上，采取 #从旧兼从轻 的处理原则。

〔从旧兼从轻〕“从旧”即适用先前行为时颁布且已生效的法律文件来定罪处罚（新法不适用先前行为）；“从轻”即在处罚更轻或根本不认为是犯罪的唯一情况下，新颁布生效的法律才适用于先前行为。（新法适用先前行为）

具体体现在以下情况：

（1）如果行为当时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，就适用行为时的法律，不追究刑事责任，此时现行法律没有溯及力；

（2）如果行为时的法律认为是犯罪，现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，不追究刑事责任，意味着现行刑法具有溯及力；

（3）如果行为时的法律与现行法律均认为是犯罪，按照刑法总则应当溯及的行为，适用行为时的法律追究刑事责任；若现行法律的处罚较轻，就适用现行刑法。

若新法还未生效，便不具溯及力。仍依据行为时的法律审理判决，即过去已经生效的判决依然有效；按照审判监督程序应重新审理的案件，也按行为时的法律重新进行审理。

2、刑法 司法解释/立法解释 的溯及力。由于我国司法解释众多，难免出现新的司法解释或司法解释频繁修改的情况。

✘过去：司法解释的溯及力也适用从旧兼从轻原则，即适用行为当时的司法解释；但倘若有利于行为人，新的司法解释也具有溯及力。

过去这种把司法解释与刑法条文同等对待的做法并不可取，因为立法解释与司法解释并不是法律本身，而是对刑法条文 含义的阐释与发现。

因此，新的司法解释意味着法律条文应该做新的理解，而不能再适用旧的理解；若仍然适用旧的司法/立法解释，就意味着立法/司法解释永远没错，错的变成了法律条文，这就给利用司法解释任意打扮法律的行为提供了便利。

✔更合理的观念是：司法解释做了调整，意味着过去的理解是不对的，应该以新的解释为准，才是合理的。 因此现在的观点遵循如下原则：

（1）如果行为当时还没有正式的立法/司法解释，但在裁判审理案件时有了相应的司法解释/立法解释，就一律以新生效的正式解释为准。

（2）如果行为当时已有司法解释的，但那时司法解释规定，某种行为不构成犯罪，而后来新的司法解释认为构成犯罪，那么同样适用新的司法解释，但不意味着行为人构成犯罪并负责任，因为行为人在行为时听信的是当时的司法解释，因此存在不可避免的违法性认识错误导致责任被阻最终依然不构成犯罪的情况。

不构成犯罪的原因不是因为适用旧的司法解释，而是因为行为人存在不可避免的违法性认识错误：

▼自己的钱高利借贷给他人，以前没规定为犯罪，后来有司法解释说这要认定为非法，可能成立非法经营罪，在这个司法解释公布之前，发生的非法发放高利贷行为，就不能认定为非法经营罪，但依然要肯定这个行为是违法行为，只是行为人存在不可避免的违法性认识错误导致责任被阻却而不构成犯罪。

当然，如果行为当时的司法解释认为该行为构成犯罪，后来有新的司法解释认为该行为不构成犯罪的情形，那么法律的含义以现在的解释为准，按现在的解释，对法律的理解及行为不违反刑法，就不构成犯罪，也就是说以审理案件时存在生效的司法解释立法解释为准，当然，如果按照行为当时的司法解释立法解释判决已经生效，即使后来的司法解释做了修改，先前的判决结果不予改变，依然有效。

第四章：犯罪概说

犯罪的分类

亲告罪

刑法总则第98条规定了告诉才处理的犯罪，即立法者把犯罪起诉的权利直接赋予被害人自己，由被害人自己决定是否予以起诉的犯罪。

⚠︎为避免出现漏洞，刑法总则98条又特别规定了亲告罪的补充情形：如果被害人因受强制威吓无法告诉，人民检察院或被害者近亲属可以代为履行告诉职能。

▼例如信息网络犯罪中，被害人提起告诉提供证据有困难，人民法院可以要求公安机关提供协助，但仍属于亲告罪的性质。

若刑法分则还有特别规定，则优先考虑适用

亲告罪包含以下几种：

一般情形的侮辱罪

一般情形的诽谤罪

侮辱与诽谤中适用一般情形的基本犯，属于亲告罪

一般情形的暴力干涉婚姻自由罪

一般情形虐待罪

侵占罪

非亲告罪

性质严重的侮辱与诽谤罪

严重危害社会秩序，国家利益的属于非亲告罪

性质严重的暴力干涉婚姻自由罪

引起被害人死亡（包括自杀）的

性质严重的虐待罪

刑法分则特别规定：虐待行为致使被害人重伤死亡的，以及被害人没有能力告诉，或受强制威吓无法告诉的属于非亲告罪

犯罪构成要件要素的分类

一个构成犯罪的行为，由很多要素组成，对这些要素进行分类可以更好地认识、判断并理解这些要素。

学习目标：要求给出任何一个犯罪要素，能准确判断属于哪一种分类，重点掌握前5种分类。

第1种分类：记述的 与 规范的 构成要件的要素

记述的 要素

对案件事实认定确凿时，凭法官自然直观的观察与认识就可以判断案件事实是否构成犯罪要素

规范的 要素

对案件事实的理解具有争议和分歧时，仅凭一般描述，仍无法直接判断是否符合法律规定的犯罪要素，还须借助有关法律法规，价值观，社会经验等其他标准来进一步判断

▼借助有关法律法规，比如“依某法怎么怎么样……”辩护人诉讼代理人的角色扮演，国家工作人员、司法工作人员、国家机关工作人员、行为人做了什么，需要结合国家有关宪法性法律文件等来判断，是否属于依法从事公务，从而认定是否属于国家工作人员等。

▼根据社会经验来判断，比如什么叫危害公共安全、什么叫危险方法？什么叫降低，则需要结合社会实际经验判断

▼有的还要考虑社会的评价因素乃至于价值观综合判断，比如什么叫特别残忍的手段，同一种手段心狠的人觉得正常，心软的人觉得残忍，再比如对猥亵、侮辱、淫秽物品的认定，更是仁者见仁，淫者见淫的问题，不同历史时期，不同价值观文化背景的人，认定淫秽物品可能会得出不同的结论。

而像“明显高于、明显低于”，“常见的、较大数额的”，“巨大、特别巨大、情节严重、恶劣、特别严重、特别恶劣”这些都属于社会的评价因素

❓规范的要素是否会导致犯罪构成要件的认定，具有不确定性，而进一步认定规范的要素应该被刑法所排斥呢？

有的事实是否被法律所禁止，的确是一个国家不同历史时期选择的问题，它涉及到人们价值观念的变化，所以有的行为是否被禁止和国家的政策，社会价值观和社会经验总是伴随在一起的，所以规范的构成要件要素的存在在刑法中是不可避免的。

第2种分类：积极的 与 消极的 构成要件的要素

注意：在罪刑法定原则基础上，刑法规定的要素基本上都是积极的构成要件要素；从反面否定角度，说一个行为不构成犯罪的要素，那是比较罕见的

▼例如389条第三款有一个不构成犯罪的消极的要素：因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的不是行贿。如果没有此条文，这个行为完全符合行贿罪的构成要件，但有了这个条文这样的行为就不再认定为犯罪。

但有时，这种消极的要素也可以作为积极的要素理解。

▼比如法条规定被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的不是行贿，此表述也可以理解为如果获得了不正当利益的就构成行贿罪（双重否定表肯定）

积极的要素

指正面肯定的角度来说一个行为构成犯罪的要素

消极的要素

指从反面否定角度来说行为不构成犯罪的要素

第3种分类：客观的 与 主观的 构成要件的要素

客观的要素

指表明外在的、客观的，独立于行为人认知世界，认识活动而存在的要素。

▼例如危害行为、行为对象、危害结果、不存在违法阻却事由的定罪身份等都属于客观的要素

主观的要素

也叫责任的要素，指表明行为人认知世界的要素

▼例如目的动机的主观超过要素、故意过失的罪过心理等

刑法分则里像为什么、为了什么什么这样的表述，在汉语表达的习惯里要分具体场合来看，有的场合指人的主观目的，有的指客观原因，两者对得出整个案件事实的结论，罪行构成要件的内容，成立犯罪的范围都不一样。

第4种分类：成文 与 不成文 的构成要件要素

成文的要素

法条明文规定的成立犯罪的要素

不成文的要素

指法律没有明文规定的未成立犯罪所必须具备的要素。

不成文并不违反罪刑法定原则，在认定成立犯罪与不成立犯罪，此罪与彼罪界限的相关问题上，就可能产生不成文的要素。

▼例如：法条对于盗窃罪的规定，只有盗窃公私财物的表述，但成立盗窃罪，在理解时要同时满足以非法占有目的，盗窃的对象是他人占有财物，且完全违反他人意志，转移财物并占有这几个要素，才叫盗窃罪。

非法占有目的这一要素能区分盗窃与故意毁坏财物，以及与不成立犯罪的盗用等行为之间的界限；

他人占有财物这一要素，能区分盗窃罪和侵占罪的界限；

而盗窃中完全违反他人意志这一要素能区分盗窃罪与诈骗罪的界限。

第5种分类：共同 与非共同的 构成要件要素

共同的要素

指所有犯罪都要求具备的要素。

▼例如行为主体要素、故意过失的罪过心理，这些要素在所有犯罪里都有涉及

非共同的要素

不是所有犯罪都具备的要素。

像行为对象、危害结果，可以说是大多数犯罪要求具备的要素；而定罪身份、目的动机是少数犯罪要求具备的要素。

第6种分类：真正的 与 表面的构成要件要素

真正的要素

指说明行为是否违法的要素

表面的要素

指说明行为人有没有责任或责任程度的要素

犯罪构成要件要素的选择

▼以共同的与非共同的构成要素为例：

判断犯罪要求哪个要素与否，取决于这些要素组成的整体是否达到值得刑罚处罚的程度，立法者在挑选要素时心中要有一杆秤，天秤的左边是要达到值得处罚的程度，右边就是选择要素，先把所有犯罪都具备的共同的要素筛选出来，若此时天秤还没有趋于平衡，就要继续追加其他要素，如对象、结果、身份等非共同要素，若天秤平衡，说明某罪要求具备这些要素。