2019法考-民诉-06-诉讼保障制度
06-诉讼保障制度
保全
诉前保全与诉讼保全的比较
提起时间
诉前（包括仲裁前）保全
在起诉或申请仲裁前
诉讼保全
在诉讼过程中
提起主体
诉前（包括仲裁前）保全
利害关系人申请
诉讼保全
当事人申请
法院依职权
管辖法院
诉前（包括仲裁前）保全（人、物、管）
被保全财产所在地
被申请人住所地
对案件有管辖权的法院
诉讼保全
受案法院
注意
上诉期间的财产保全
对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当事人申请或者依职权采取
第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院
提供担保
诉前（包括仲裁前）保全
应当提供担保
诉讼保全
可以责令提供担保
担保金额不得超过请求数额的30%
裁定时限
诉前（包括仲裁前）保全
法院必须在48小时内作出裁定
诉讼保全
一般情况无限制
情况紧急应在48小时内裁定
错误赔偿
诉前（包括仲裁前）保全
申请人赔偿
诉讼保全
依申请：申请人赔偿
依职权：法院赔偿
保全后要求
诉前（包括仲裁前）保全
保全后申请人应在30日内起诉，否则法院即应裁定解除保全（不会自动解除）
诉讼保全
无
适用案件
给付之诉
财物
行为
个别 变更之诉
如：解散公司诉讼（申请保全必须提供担保）
保全范围
担保物的保全
法院对抵押物、质押物、留置物可保全，但抵押权人、质权人、留置权人有优先受偿权
法院保全不需要担保物权人同意
保全不影响担保物权
一般情况下，担保物权人占有担保财产的，保全后仍由其保管
预先保全
法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行
代位保全
债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿
该他人要求偿付的，由法院提存财物或价款
保全措施
财产保全措施
查封
扣押
冻结
行为保全措施
由法院发出裁定，责令当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为
如果当事人违反裁定，法院客队其实施罚款、拘留等强制措施
如：人身安全保护令
当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理
复议
当事人不服保全或先予执行的裁定，可在5日内向本院申请复议
执行前保全的特别规定
法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施
债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，法院应解除保全
先予执行
适用案件（四费一金一筹+紧急情况）
追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用
追索劳动报酬
因紧急情况需要先于执行（注意对行为的先予执行）
需要立即停止侵害、排除妨碍的
需要立即制止某项行为的
追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的
需要立即返还社保金、社会救助资金的
不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的
适用条件
明确性
当事人之间权利关系明确
紧急性
不先予执行会严重影响申请人的生活和生产经营
依申请
法院不可依职权进行先于执行
有能力
被申请人有履行能力
诉讼中
在受理案件后终审判决作出前采取
适用程序
担保
法院可以责令申请人提供担保
复议
可申请复议一次
最终处理
先予执行正确的，应扣除已经执行部分，法院在判决中说明
权利人败诉，先予执行错误的，法院应责令申请人返还先予执行所得或者裁定执行回转强制措施执行
执行回转 = 强制返还
被申请人因先予执行遭到损失的，申请人应当赔偿
对妨害民事诉讼的强制措施
构成要件
客观妨害
主观故意
主体
法院
拘传
实质要件
适用于必须到庭的当事人（或其法定代理人）
必须到庭的被告
= 负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告
必须到庭才能查清案件基本事实的原告
程序要件
经两次传票传唤无正当理由拒不到庭，可以适用拘传
司法拘留
训诫、责令退出法庭
由合议庭或独任庭决定
拘传、罚款、拘留
由院长决定
注意
人民法院对个人或者单位采取罚款措施时，应当根据其实施妨害民事诉讼行为的性质、情节、后果，当地的经济发展水平，以及诉讼标的额等因素
被处罚人对罚款、拘留决定可向上一级法院申请复议
恶意诉讼规制
法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留
构成犯罪的，依法追究刑事责任
对扰乱法庭秩序的新规定
未经准许进行录音、录像、摄影的，或者未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的，在施加强制措施之外，法院还可以暂扣录影、传播器材，并责令或强制删除有关内容
拒不履行执行义务
拒不履行人民法院已生效判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金
已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失
没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案情情况决定
期间与送达
·
期间包括法定期间（法律规定）和指定期间（法院指定）
法定期间分为绝对不可变期间（上诉期）和相对不可变期间（审限）
相对不可变期间和指定期间遇到特殊情形都可变更
期间以时、日、月、年作为计算单位
期间开始的时和 日不计算在期间内
之日 = 次日
期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期
如果期间的开始日及期间中遇有节假日的，则节假日不应扣除
诉讼文书的在途时间不包括在期间之内
诉讼参与人的在途时间包括在期间之内
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定
法院不得依职权直接顺延期间
重要期间
一审审限（都可延长）
普通程序：6个月
简易程序：3个月
审限计算
从立案次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间
例外：不计算在审限内
公告期间
鉴定期间
审理当事人提出的管辖权异议
处理法院之间的管辖争议期间
当事人和解期间
注意
涉外民事诉讼没有审限限制
理由：与国际接轨
涉外民事诉讼期间的特别规定
被告提出答辩状期间、当事人上诉期间、被上诉人提出答辩状期间均为30日
此期间适用于在中国领域内无住所的当事人
只看住所，不看国际
在中国有住所的：15日
总结
不变期间
上诉期
再审申请期
保全中的期间
紧急情况下作出保全裁定的期间
诉前保全后的起诉期限
提起第三人撤销之诉的期限：6个月
除权判决作出后利害关系人向法院起诉的期限：1年
利害关系人对法院作出的确认调解协议
准许实施担保物权的裁定提出异议的期限：6个月
未参加必要共同诉讼的人申请再审的期限：6个月
可变期间
举证时限
执行申请期
一审普通程序的审限
简易程序的审限
二审判决和裁定的审限
送达（法院向诉讼参与人送达诉讼文书）
直接送达
受送达人是公民的，本人不在交其同住成年家属签收
离婚判决的配偶除外
受送达人有诉讼代理人的，可送交其代理人签收
受送达人已向法院指定代收人的，送交代收人签收
特殊方式
通知领取 + 拒绝签收 = 送达
法院直接送达诉讼文书的，可通知当事人到法院领取
当事人到达法院后拒绝签署送达回证的，视为送达
审判人员、书记员应在送达回证上注明送达情况并签名
法院可在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书
当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式送达过程即视为送达
审判人员、书记员应在送达回证上注明送达情况并签名
人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明
留置送达
前提：客观上有人，主观上拒绝
受送达人或其同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人应邀请有关基层组织或所在单位的代表到场见证，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签章，把诉讼文书留在受送达人的住所
也可把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达
注意
支付令可适用留置送达
调解书不适用留置送达
电子送达
经受送达人同意，法院可采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书
例外：判决书、裁定书、调解书
委托送达
委托其他法院代为送达
邮寄送达
以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
不必看送达回证
转交送达
由监狱、监禁机关、强制性教育单位转交相关人员，但仍由受送达人签收
注意：仅限于上述三种自由受限的情况
公告送达
受送达人下落不明或者适用其它方式无法送达的，可公告送达
公告期为60日
注意
调解书、支付令、简易程序中的所有文书都不可公告送达
涉外送达的特别规定
对在国内居住的当事人送达仍适用一般规定，对在我国无住所的当事人才可适用特别规定
内政
仅针对住在国外的中国人：我国驻外使领馆
外交
针对住在国外的外国人：外交途径
涉外电子送达
采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达
