2017年 · 考情分析

2017年考研初试的刑诉试题难度较大，涉及到检察院的职权、地位、检察监督原则等，综合性强，民诉试题难度中等，重视基础。考研复试重视考查诉讼法的热点和重点问题，对刑诉法修改的相关热点和申请证人出庭作证的相关制度进行了考查，冷门试题较少。考研笔试的一道难题属于历年真题的重复考查.保研试题为案例分析题和材料分析题，重视细节的考查，和法考试题较为相似，和考研出题则风格存在较大的差异。

第一部分 笔试部分

1 考研初试笔试题

一、材料分析题

材料如下：

在某一盗窃罪的审判中，公诉人对辩护方提供证据合法性存有异议，法官认为辩护方提供的证据来源合法，不予认定公诉人的异议。公诉人当庭以法官程序违法为由，提出要求行使监督权，并要退庭。法院解释，检察院监督是整体监督不是个人监督，是庭后监督，不是庭审监督，是书面监督，不是口头监督，并宣布继续审理，公诉人退庭离开。此后，法院公开审理同一案件，公诉人未按法庭通知出庭支持公诉，人民法院只能按照刑事诉讼法规定，依法宣判被告人无罪。

（1）根据刑事诉讼法的理论分析上述材料。

（2）依据刑事诉讼模式理论说明如何解决人民法院与人民检察院之间的矛盾。

【点拨】本题是关于检察院的材料分析题，综合性强，难度较大。第一问考查检察监督原则，第二问考查检察院的职权、地位及刑事诉讼模式，要求考生对检察院在刑事诉讼法中的相关考点有全面的掌握，并能够结合材料进行观点输出。

【知识定位】第三章刑事诉讼基本原则 四；第二章刑事诉讼法的历史发展 三。

【解析】（1）①检察监督是刑事诉讼法的基本原则之一。刑事诉讼法规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。作为我国的法律监督机关，检察院的职责之一是监督法律的正确实施，因而检察院有权对法院的审判活动进行监督。

②人民检察院对人民法院的监督是一种事后监督，而不是事中监督，是一种庭后监督，而不是庭审监督。在庭审过程中行使监督权打破了控辩审的三方格局，不利于作为庭审中心的审判权的行使。因而，材料中人民检察院对法院的庭审活动提出纠正意见，应于庭审后提出，不应中断庭审进程。

③法院审理刑事案件时，公诉人应出庭支持起诉。刑事案件的证明责任由公诉方承担。在本案中，公诉方不出庭的行为违反了刑事诉讼法的规定，将导致刑事证明不能进行，证明标准无法达到，被告人被宣判无罪的法律后果。

（2）①刑事诉讼模式是指现实的刑事诉讼结构类型，其实质和核心问题是如何配置侦查、起诉、审判程序中控、辩、审三方的法律地位和相互关系，也决定了人民法院和人民检察院的关系。目前，刑事诉讼模式主要分为当事人主义和职权主义两种。

②合理解决人民检察院与人民法院之间的矛盾，应当理顺控、辩、审三种职能之间的关系，建立合理的控辩审格局，实现控辩平衡、审判中立，使控辩双方具有平等的诉讼权利，在法庭上进行有效的对抗，同时要求法院做到居中、消极裁判。因此，应该吸取职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的优点，既保证当事人在刑事诉讼中的意志自由与主体地位，又确保国家公权力机关能及时追究犯罪、保障人权。

③当前，我国正经历以庭审为中心的诉讼制度改革，在刑事诉讼活动中，应当将负责查明事实、适用法律的庭审阶段作为中心环节。以庭审为中心的诉讼制度，有利于解决法院和检察院之间的矛盾，使检察院的法律监督在庭后、事后进行，不干涉法院的审判。

二、论述题

论述民事诉讼中对案外第三人的权益保护制度体系

【点拨】本题考察的是民诉法中关于案外第三人的制度体系，难度中等，要求考生掌握民事诉讼法中涉及到案外第三人的诉讼制度体系，能归纳总结制度的细节。

【知识定位】第七章多数人诉讼 三；第十六章再审程序 五；第十八章强制执行制度 五。

【解析】民事诉讼法中有关第三人程序保障的制度有：诉讼第三人、第三人撤销之诉、案外人申请再审和案外人执行异议之诉制度。其中，第三人参诉属于事中救济，其余三种制度属于事后救济。

①诉讼第三人，是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者虽然对诉讼标的没有独立的请求权，但是与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。根据第三人对于诉讼标的是否享有独立的请求权，可以将其分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

②第三人撤销之诉，是指当事人之间生效的裁判、调解书的内容错误，侵害了因不可归责于其本人的事由未参加诉讼的第三人的民事权益的，利益受侵害的第三人向人民法院提起撤销该生效裁判、调解书的诉讼。该制度设立的目的主要是为了给非因本人事由未能以第三人身份参诉的当事人提供了事后救济机会。

③案外人申请再审是在生效裁判实质性侵害案外人合法权益，而案外人在生效裁判作出前又没有获得程序参与、辩论和质证等正当程序保障的情况下，案外人依据法律的规定对生效裁判不服向人民法院申请再审的制度。案外人申请再审赋予了对法院驳回执行异议的裁定不服的案外第三人对原生效裁判文书提出异议的权利。

④案外人执行异议之诉，是指在执行过程中，案外人主张对执行标的有足以排除强制执行的实体权利，向执行法院提出书面异议请求中止对该标的的执行被法院驳回后，案外人对驳回异议的裁定不服提起的诉讼。案外人执行异议之诉适用于案外人对原裁判没有异议，只是认为自己对执行标的享有权利的情形，案外人申请再审则适用于案外人认为原裁判本身存在错误的情形。

总而言之，第三人参诉、第三人撤销之诉、案外人申请再审和案外人执行异议之诉制度构建了我国民诉法中完整的第三人权利程序保障体系，对当事人以外的第三人的民事权利予以保障。

2 考研复试笔试题

一、法条分析题

材料如下：

（1）《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款（戊）

在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：

（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。

（2）刑事诉讼法第187条第1款

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

（3）刑事诉讼法司法解释205条

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。

问题：用公约该条评析我国刑诉法上述两条。

【点拨】本题是关于《公民权利与政治权利国际公约》与我国刑诉法及司法解释中被告人申请证人出庭作证条件的对比，难度中等，要求考生理解我国被告人申请证人出庭作证制度的不足之处。

【知识定位】第七章证据与证明 一。

【解析】公约该条的内容是保障被告人申请证人出庭作证的权利。

①我国刑事诉讼法第187条第1款就当事人申请证人出庭作证作出了限制，规定证人证言对案件定罪量刑有重大影响，且人民法院认为证人有必要出庭作证时，证人才应当出庭作证。与公约相比，该条的限制更为严格，不利于保障当事人申请证人出庭作证的权利。

②我国刑事诉讼法司法解释205条对鉴定人出庭作证的条件作出了补充，规定当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证时，也应当在人民法院认为有必要时方可通知鉴定人出庭作证。同时，仅规定了在无法通知或证人、鉴定人拒绝出庭时，应及时告知申请人，没有规定当事人的救济权。

③以上两款的规定体现了我国刑诉法及司法解释对被告人申请证人、鉴定人出庭作证的条件作出了比公约更为严格的规定。这种限制不利于保障被告人的辩护权，也不利于在庭审环节中查明案件的事实真相。因此，应当对被告人申请证人出庭作证作出更宽松的规定，只要被告人对证人证言有异议，申请证人出庭作证的，人民法院就应当准许，从而更好地保障被告人的程序权利和实体权利，全面查明案件的事实真相。

二、材料分析题

材料如下：

关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”

问题：试分析上述材料。

【点拨】本题是17年刑事诉讼法领域的热点问题，难度中等，考察以审判为中心的诉讼制度改革。考生如对该热点有一定的了解和针对性的复习，即可轻松作答。

【知识定位】第十三章刑事审判程序概述 五。

【解析】①以审判为中心的诉讼制度是指，整个刑事诉讼活动都应当紧紧围绕审判活动建构和展开，侦查和公诉都是为审判进行的准备活动，执行是落实审判结果的活动，审判才是刑事诉讼活动的中心，刑事案件查明事实、认定证据、适用法律都应在审判阶段进行。

②我国目前正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，取代过去的侦查中心主义诉讼制度。与侦查阶段相比，审判阶段控诉方和辩护方地位平等，对辩护方的权利保障更加完善，同时也有利于法官查明案件事实，从而避免发生冤案、错案的发生。审判中心主义的诉讼制度能充分体现出程序的正当性和独立价值，实现程序正义，有利于法院依法独立行使审判权。

③推进以审判为中心的诉讼制度改革首先需要完善非法证据排除制度，确保以非法方式收集的证据不具有证据能力。其次，在询问证人的方式上也应进行改革，吸收英美法系国家庭审中“交叉询问”制度的优点，完善证人、鉴定人出庭制度，确保庭审在刑事诉讼活动中发挥决定性作用。

三、案例分析题

材料如下：

原告赵某持被告周某出具的借条起诉到A法院，请求法院判令被告周某归还借款50万元。法院经审理认定双方借款关系成立，遂作出周某归还赵某50万元借款的判决。进入执行程序后，执行法官发现，在A法院审理借款案件时，被告周某与其妻刘某到婚姻登记机关办理了协议离婚手续，离婚协议中约定夫妻共同财产全部交给刘某，债务由周某承担。现周某无财产可供执行。赵某的胜诉权益如何实现，刘某是否要承担夫妻关系存续期间的50万债务，在法院内部讨论中争议很大，来自法院审判庭、执行局、审监庭、立案庭等部门的法官们提出了以下五种意见：

一是再审说，认为该案审理时仅以借款名义人周某为被告，未追加周某的配偶刘某为共同被告，属于遗漏了必要共同诉讼当事人。且该50万元债务究竟系周某个人债务还是周某、刘某夫妻共同债务，法院默认为周某个人债务，属于原判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明的情形，债权人赵某应通过民事再审程序救济。再审时将周某的原配偶刘某列为共同被告。判决周某、刘某共同承担。

二是另案起诉说，即由债权人赵某另案提起确认之诉。将周某及其配偶刘某列为共同被告，请求法院确认刘某与周某婚姻关系存续期间的上述50万元债务为夫妻共同债务。夫妻二人承担连带责任，待判决生效后，使A法院给付判决的既判力和执行力及于刘某，法院由此可以将刘某列为被执行人，执行刘某的财产。

三是提起撤销权之诉说，即依据合同法第74条的规定由原告赵某另案提起债权人撤销权之诉，将周某及其配偶刘某列为共同被告，请求法院判决撤销其离婚协议中财产部分的约定，将周某通过离婚协议转移给刘某的财产回归到原来的属性，作为夫妻共同财产对外清偿债务。

四是提起宣告无效之诉说，即依据合同法第52条的规定由赵某起诉周某及其配偶刘某，请求法院判决宣告离婚协议中财产部分的约定无效。

五是追加被执行人说，即在执行程序中直接追加周某的配偶刘某为被执行人，来共同承担其夫妻关系存续期间的债务，实现赵某的50万元债权。

问题：（1）本案原告已获得生效给付判决。上述诉讼，除再审之诉外，是否与已经提起的给付之诉案件具有同一性？是否违反了一事不再理原则？

（2）上述五种观点是否能成立？请逐一评价各个观点。

（3）如果你是债权人赵某，你将如何选择？理由是什么（着重分析须考虑哪些实体的、程序的因素）？

【点拨】此题是关于民事诉讼法的综合案例分析，考察方式灵活，难度很大，且属于开放性试题，答案并不唯一，言之有理即可。本题在人大历年真题中大概重复出题过2-3次，考生在复习时可将其作为经典试题参考。

【知识定位】第二章诉与诉权 二；第十六章再审程序 一、五；第十八章强制执行制度 一。

【解析】（1）①针对另案起诉说，其与已经提起的给付之诉具有同一性，违反了一事不再理原则。原给付之诉已经包含了对借款债务方的确认，给付之诉的最终判决已经周某一人认定为债务人。而另案起诉说，法院重新确认该笔债务为刘某与周某的共同债务其实已经是对债务人的重复认定且与前述裁判相违背。

②针对撤销权之诉说，其不具有同一性，不违反一事不再理原则。撤销权之诉是针对周某与赵某之间夫妻债务的分配的处理，而给付之诉则是判决周某负有给付债款的义务，二者并无冲突，且涉及并非同一法律关系。

③针对宣告无效之诉说，也不具有同一性，不违反一事不再理原则。宣告无效之诉说同样是针对周某与赵某之间分配债务协议的宣告无效，与原给付之诉并无冲突。

④针对追加被执行人说，因为其不属于诉讼，自然不涉及同一性问题及是否违反一事不再理原则。

（2）①针对再审说，可以成立。因为根据婚姻法的相关规定，只要借款是为了夫妻双方共同的生产经营活动，应当认定为夫妻共同债务。所以，在本案中，可以将周某配偶刘某列为共同被告，因原生效判决遗漏共同被告，所以启动再审程序是可行的。但在实际诉讼中，对每一款债务都同时考虑债务人的婚姻家庭状况，是否为婚姻共同债务，或者要求借款合同成立时债权人要求以债务人夫妻双方名义借款都很难实现，因此并不是最佳解决方案。

②针对另案起诉说，因违反上述的一事不再理原则，因此不成立。

③针对撤销权之诉说，可成立。因为周某与其配偶刘某之间的夫妻债务分配，根据情况属于恶意串通损害债权人权益，债权人可提起撤销权之诉。该观点具有可行性，且符合法律规范的立法初衷，保护债权人因债务人恶意逃避债务所损失的权益。

④针对宣告无效之诉说，可成立。因为周某与其配偶刘某之间的分配债务的协议，属于恶意串通损害当事人权益的情形，违反了民法中的诚实信用原则，因此可宣告无效。

⑤针对追加被执行人说，可成立，因为周某与其配偶之间对财产与债务的分配，只对两人具有约束力，对外不具有约束力。两人可随意分配债权债务比例，但对外仍属于共同债务，债务是在夫妻婚姻存续期间成立的，且为婚姻生产生活所需，应根据婚姻法直接认定为共同债务，在实际执行中，可直接追加周某配偶为被执行人，至于周某与刘某之间的协议，可在双方偿还共同债务后，刘某再向周某追偿。

（3）我们选择第五种观点，即追加被执行人说，因为该方法程序上最为简便，且不用经历再审或另案起诉等诉讼，节省时间，也节约司法成本。同时依据婚姻法、民法等实体法规定，可认为夫妻双方可随意分配债权债务比例，但对外仍属于共同债务，债务是在夫妻婚姻存续期间成立的，且为婚姻生产生活所需，应根据婚姻法直接认定为共同债务，在实际执行中，可直接追加周某配偶为被执行人，至于周某与刘某之间的协议，可在双方偿还共同债务后，刘某再向周某追偿。如此，使得周某刘某恶意规避债务的行为不成立，拖延诉讼的目的也不能达成。

针对再审说，虽然可以成立，但程序上启动再审以及再审诉讼期限过长，且在实际诉讼中，对每一款债务都同时考虑债务人的婚姻家庭状况，是否为婚姻共同债务，或者要求借款合同成立时债权人要求以债务人夫妻双方名义借款都很难实现，因此并不是最佳解决方案。

针对另案起诉说不成立，撤销权之诉说与宣告无效之诉说虽可以成立，但因为又形成了新诉，不仅程序上繁琐，浪费司法资源，同时部分程度上使被告周某及其配偶达成了拖延诉讼，拖延债务的目的，若其在新诉期间转移财产，更不利于执行。

3 保研笔试题

【点拨】17年的保研笔试题是刑诉法的材料分析题与民诉法的案例分析题，难度中等，主要考察考生运用诉讼法的基础知识，分析题干提供的信息、组织答案的能力。

一、材料分析题

材料如下：

刘某是某县一位检察官，一日就某个刑事案件出庭，其到达法庭时已经晚了五分钟，气喘吁吁入座后开始进行公诉，在质证和辩论环节，其多次出现口误等失误，并多次打断辩护律师和被害人的陈述；在质证环节说出“我方辩护意见如下”这句话引起了全场旁听群众的哄堂大笑，法官被迫指出其用语错误，刘某气急败坏，将文件夹扔到法官的面前，冲到法官面前，抢夺法槌并击打法官，大喊，“你到底为谁说话”，法官制止无效，跑出了法庭，刘某在法院大楼内寻找法官未果，返回检察院，后与几个同事一起返回法院，在院子中叫嚣打断法官的狗腿。

问题：请用我国刑事诉讼法规定的相关原则评述材料。

【知识定位】第二章刑事诉讼法的历史发展 三；第三章刑事诉讼基本原则 五。

【解析】检察官刘某违反刑诉法的情形如下：

①我国刑事诉讼法所采用的是以职权主义为底色，杂糅着当事人主义和本土特色的诉讼模式，在法庭审判中，由法院主导诉讼的进程。因此，检察官刘某打断辩护律师和被害人的陈述的行为违反了刑诉法中的职权主义原则。

②刑事诉讼法第198条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见，并且可以互相辩论。检察官刘某在质证和辩论环节未经法庭许可，多次打断辩护律师和被害人的陈述，违反了刑事诉讼法的规定，侵害了辩护律师和被害人的辩论权。

③刑事诉讼法第199条规定，法院审判过程中，诉讼参与人违反法庭秩序的，审判长应当警告制止，不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，可以予以罚款或者拘留。对冲击法庭，殴打司法工作人员，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。检察官刘某在法官指出其用语错误后，抢夺法槌并击打法官，且不听从法官的制止，这种行为扰乱了法庭秩序，已经构成了刑事犯罪，应追究其刑事责任。

二、案例分析题

材料如下:

用人单位一审主张与劳动者不存在劳动关系，到了二审阶段，为减少损失，用人单位又主动向法院提交了与劳动者签订的劳动合同原件。最终，等待他们的除了案件被发回重审的裁定，还有一张高额罚单。

据了解，国森公司的这张罚单因两起劳动纠纷而起，2012年，分期在国商公司人事部门和销售部门工作的徐某和艾某两人，因不满公司长时间拖欠工资，而要求解除劳动关系。但是国森公司却始终坚决否认徐某、艾某两人为本公司的员工，不认可与两人存在劳动关系。为此，徐、艾两人向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。经过仲裁审理后，认定了双方确实存在劳动关系，并裁决由国森公司向徐某、艾某两人分别支付所拖欠的工资，未签订劳动合同的两倍工资差额以及相应经济补偿金等费用。

对于这一仲裁裁决国森公司不服，向北京市西城区人民法院提起诉讼。诉讼中，国森公司继续强调，徐某和艾某不是本公司员工，双方之间不存在劳动合同，也没有其他业务成合作关系，可是，案件审理过程中，徐某和艾某提交了工资卡对账单、介绍信、授权委托书、参保表格等一系列的证据，能够充分地证明其与国森公司之间确实存在着劳动关系，最终，西城法院经过审理，驳回了国森公司的诉讼请求。

眼见之前的仲裁和一审全都失败，而且还背上了“未签订劳动合同两倍工资差额”的赔偿，国森公司在上诉过程中决定改变诉讼策略。这回，其放弃了始终坚持的“不存在劳动关系”的主张，反而主动提交了与上述两人签订的劳动合同原件，由于逾期提交的这份关键证据，使得徐某、艾某在工作期间是否与国森公司签订劳动合同，以及劳动合同的真假都要重新进行审查核实，二审法院第一中级人民法院依据民事诉讼法的相关规定，裁定撤销了原审法院的判决，发回重审。

但对于国森公司的前后矛盾的主张和行为，一中院也并没有漠视不管。一中院认为，国森公司在一审诉讼程序中主张与劳动者不存在劳动关系，由于没能获得人民法院支持，在二审诉讼程序中又提交了与劳动者签订的劳动合同。“这种逾期提交证据的行为没有正当理由，且严重违背了诚实信用原则，妨害了诉讼程序的正常进行，必须予以处罚。”依照新民事诉讼法的相关规定，法院作出罚款决定书：对北京国森科技发展有限责任公司罚款5万元。

问题：结合民诉法的诚实信用原则，评述相关案例。

【知识定位】第三章民事诉讼法的基本原则 四。

【解析】①诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则之一，是指法院、当事人、其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意。国森公司在一审诉讼程序中主张与劳动者不存在劳动关系，由于没能获得人民法院支持，在二审诉讼程序中又提交与劳动者签订的劳动合同。国森公司的谎言行为违反了真实义务，拖延、妨碍诉讼，属于民事诉讼中的虚假陈述，应承担相应的法律责任。

②我国民诉法在举证时限方面贯彻的是“证据适时提出主义”原则。当事人故意或重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关的，法院应予采纳，并对当事人予以训诫、罚款。国森公司故意逾期举证的行为超过了举证时限，因此，法院虽裁定撤销了原审法院的判决，发回重审，但是依法对国森公司进行了罚款。民诉法关于举证时限的有关规定其实是民诉法中的诚实信用原则在民诉基本制度领域的体现。

第二部分 面试部分

1 考研复试面试题

（1）刑诉面试题：论述被告人认罪从宽制度；刑法恶不能害人，刑诉法恶能害人；非法证据排除；羁押必要性审查；上诉不加刑。

（2）民诉面试题：论述民诉文书提出命令制度；民事公益诉讼的起诉条件和诉讼请求；行为保全制度；民诉证明标准。

【分析】2017年的刑诉面试题都是刑诉法中重点、基础的内容，难度不大。民诉法中民诉文书提出命令制度和行为保全制度则较为冷门，说明考生在准备复试时，对不太熟悉的冷门考点也应投入一定的时间和精力。

2 保研面试题

暂不对外公布（题型是辩论赛＋英语面试）