读邓晓芒《中西方法制观念比较》的思考

中西方法治观念比较的问题，一直以来也是自身所隐隐关注的问题。故而读此文章，值此收获，略做记录。 邓晓芒老师是从马克思历史唯物论的角度出发来对中西法治思想进行比较的。首先从恩格斯的《家庭，私有制和国家的起源》中的分析指出:希腊早期社会发生的一个巨变，即母权制的观念——血缘的观念已经彻底颠覆。父权制的观念——城邦和法治的观念成为当时社会的一个起而代之的原则。父权制的观念是城邦和法治的观念是因为父亲和母亲之间的关系主要是一种法律关系，而不是血缘关系。如此，从那个时代开始，当时的人们逐渐从法权思想上摆脱了血缘关系的桎梏，而进入到了充满公民和法治社会的概念的思维空间。 这一巨变的根源，恩格斯认为它产生于生产领域的分工和交换的发展以及私有制的诞生。生产领域的变化导致了私有制的产生。 进一步，邓晓芒认为“东方专制制度是基于公有制”这一论述给我们中西方文化社会比较提供了历史唯物主义的出发点和坐标。中国的情况是，“血缘家庭和氏族的原则在中国古代从母权制跨入到父权制的时候，进行了一种顺利的转换。血缘关系本来是一个母权制的原则，但是在建立父权制的国家以后，中国人把这种血缘关系移交给了父权社会，并且把这种血缘的原则放大成了国家的原则。”上述所讲的中西方的差别，在邓看来可以使得我们找到中国今天法治建设中的种种问题的根源。 私有制的产生使得个体得到特别的关注和独立意识的产生。西方的个体独立意识是建立在私有财产和私有制基础之上的。个体独立打破了原有的以血缘关系而建立的群里关系，重新建立了一种新型的群体关系，即以契约为基础的法律关系和公民社会（也包括以此为基础的新的公民社会的道德准则）。为了维护个体独立，进而必须建立一套法律关系来保护自己。法律是保护个体权利的。如此换言之，城邦、契约，法律是个体的生存之道、生存之本。在这里笔者借用中国文化体系中的词汇，即城邦、契约、法律是个体独立的“安身立命”之本。“在西方的法的概念中，最需要注意的是它是以个体意识为基础的法的概念。”这提现在“法”概念的内涵上。jus这是拉丁词汇，意识为（justice）公正，正义。这个词有双重涵义。第一是正义；第二是权利。换言之，西方人，法的正义是以个体的权利为基础的。所以西方的法律就是按照个个公民之间的权利关系和公平原则来制定的。而公平不公平的标准就在于公民根据自己的自由意志缔结的契约。西方社会从古希腊开始就形成了一种契约式的社会。 中国的法，是置身于权利和义务之外的。中国的法既没有权利的概念也没有义务的概念，主要内容是刑。即法家所讲的刑名法术。并且法家的法在法家整个的“法、术、势”完整的理论体系中本质为一种工具，一种统治工具，治国的技术。适应统治者的统治需要而形成的一种统治工具。同时，在传统中国，在整体的治理层面，是儒法并用的。法家的“法”是一种统治技术、统治工具。儒家提供的治理层面的思想又如何呢？于此，邓老师认为中国历来是道德治国。而道德的基础是“人情”，进一步讲儒家的“仁”和“义”都归结为人情。并且举例子说明《孟子》所讲恻隐之心就是人情。所以，儒家在刑罚方面的主张“《春秋》之义，原情定罪，赦事诛意”。邓老师继续说什么是人情？人情就是关系，关系主要是血缘关系和类血缘关系。得出的结论就是，所以中国的法律不是建立在个人的权利和义务之上的，而是建立在群体关系之上。从维护现存的群体关系出发，来进行惩罚和奖励。 进一步分析，从“亲亲、尊尊”而形成“道之以德，齐之以礼，有耻且格”的治理原则的源发处是群体关系的“情”原则。从“亲亲”扩而充之到“尊尊”。源头处的“亲亲”如父母之情、兄弟之情、姐妹之情、手足之情，血浓于水这样的感情确是最“自然”、“真实”的，然问题在于“扩而充之”之下的“尊尊”的治理原则的形成。“尊尊”涉及到宗法血缘关系的推定。我自己的话，即由“亲亲”到“尊尊”此中隐藏着一个普遍性的跨越。“亲亲”之情是“自然”之情，而“尊尊”之情涉及的是普遍性的“应当”。即“亲亲”在儒家的道德中被应当化为一种普遍的规范化的，制度化的情理。进一步可以看到，既然成了情理，也就是应当，这种应当原本是源发于“亲亲”自然真实的，但被普遍化为应当之后反过来规范化和制度化源头处的“亲亲”，乃至形成了一种在外的限制。或者换言之，前者是“能够（自然）”，后者是“应当”，能够和应当之间的冲突问题。人情大于王法，这是按亲亲到尊尊顺着说，然毕竟表达了一个人情和王法的冲突。 总结，西方在因为生产领域的分工和交换的发展以及私有制的诞生。私有制的产生使得个体得到特别的关注和独立意识的产生。个体独立打破了原有的以血缘关系而建立的群里关系，重新建立了一种新型的群体关系，即以契约为基础的法律关系和公民社会（也包括以此为基础的新的公民社会的道德准则）。而中国的法，是置身于权利和义务之外的。法家的法在法家整个的“法、术、势”完整的理论体系中本质为一种工具，一种统治工具，治国的技术。儒家提供的治理原则隐含着在人情基础之上的一种“能够”与“应当”之间的冲突。进一步说后者对前者构成一种“道德专制主义”（以理杀情），前者对后者则存在由“内圣”到“外王”的理论上、实践上的一些矛盾。