第一讲  刑法论

第一节、刑法的机能（作用）

        训练平衡思维，避免单向度思维：保护法益VS保障人权；法益（犯罪客体）即法律所保护的国民的生活利益。打击犯罪的同时不能忽视人权保障——刑法典既是被害人的大宪章，也是犯罪人的大宪章！

       二者常常产生冲突，考试也常考二者平衡的思维方式。体现：存疑时有利于被告原则；如甲乙互不知情，同时向丙开枪，丙中一枪死亡但无法查明是谁达的这一枪。甲乙不属于共同犯罪，各自分析，如果甲成立故意杀人罪既遂，要求杀人行为与死亡结果之间有因果关系，现在存疑，若认定有因果关系则可能冤枉甲；对乙的分析同理，主动启用存疑有利于被告原则，二者都成立故意杀人罪未遂。

第二节、刑法的解释

    （一） 考察目标：如何解释、适用法律，而不考察对法律缺陷的批判能力。其中刑法解释方法是重要考点；解释方法包括解释技巧和解释理由。解释技巧生产结论，解释理由提供论证理由

    （二）类推解释VS扩大解释

        1、扩大解释解释后的含义还在词义的射程范围内，内推解释则超出词义射程范围。

        2、扩大解释得出的结论没有明显超出国民的预测可能性，而内推解释明显超出国民预测可能性。

        例如：强奸罪中将妇女解释为男性则属于类推解释，将大型拖拉机（根据其用途而言）解释为汽车为扩大解释；犹如性行为直播打赏与传播淫秽物品牟利罪，将其解释为淫秽物品

   （三）解释的理由（常考）

（四）解释技巧与解释理由的关系：（二者相辅相成）

1、解释技巧是生产结论，解释技巧之间是排斥关系

2、解释理由是论证结论的合理性，解释理由之间可以并存

第三节、刑法的基本原则

一、罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

1、在保护法益和保障人权之间，罪刑法定主义侧重于保护人权而非打击犯罪；其基本思想基础在于：民主主义：法定立法机关才有权规定犯罪与刑罚；自由主义：国民对自己的行为具有预测可能性。

2、基本内容：

    1）成文 ：犯罪与刑罚明文规定（刑法只能有全人大制定），禁止习惯法

    2）事前的罪刑法定：禁止溯及既往（追诉时效制度）

    3）严格：禁止类推解释

    4）明确：刑法规范明确、适当【禁止绝对不定刑及绝对不定期刑、禁止处罚不当罚的行为（注意刑法与行政法/民法的关系：二者不是A 与—A的关系，而是低位阶与高位阶的关系，符合行政违法的行为未必触犯刑法）】

3、注意：刑法不禁止有利于被告人的溯及既往和类推解释

二、罪责刑相适应原则

    1、刑罚的尺度：法益侵害性+主观恶性（可谴责性）+人身危险性（再犯可能性）

    2、法益侵害性与可谴责性是回应已然事实（报应刑）；人身危险性是预防未然事实

    3、针对人身危险性的刑罚个别化问题：追求一般正义时注意个别正义（如为救治患病母亲盗窃和为赌博盗窃两种情形下的人身危险性不同

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