2021知识产权大案分享之四：双汇火腿肠商标侵权纠纷不正当竞争案

河南双汇公司向一审法院起诉，请求判令：1．认定河南双汇公司被侵权产品的包装装潢是特有的名称、包装装潢；2．判决南京雨润公司、阜阳雨润公司立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售、许诺销售、召回并销毁被控侵权产品；3．南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿河南双汇公司经济损失及合理开支500万元，并在《中国知识产权报》、《法治日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明一个月，消除影响；4．本案诉讼费由南京雨润公司、阜阳雨润公司负担。

一审法院认定事实：2000年11月，河南省工商行政管理局颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2016年5月12日，品牌观察杂志社、中国品牌价值500强评审委员会向河南双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，认定经中国品牌价值500强评审委员会评估，双汇（河南双汇投资发展股份有限公司）品牌价值为497.02亿元，入选第十届中国品牌价值500强。2017年9月25日，R&F睿富全球排行榜、北京品牌资产评估有限公司向河南双汇公司颁发证书，认定“双汇”品牌在2017（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元。2014年6月，中国食品安全诚信宣言大会组委会授予河南双汇公司“中国食品安全年度诚信品牌”、“中国食品企业诚信体系建设示范单位”荣誉称号。2015年，中国肉类协会向河南双汇公司颁发“中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业”证书。2015年9月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力最具价值品牌企业”荣誉证书。2016年5月9日，中国肉类食品综合研究中心、中国食品杂志社授子河南双汇公司“中国肉类科技30年功勋奖-企业奖”获奖证书、授予河南双汇公司法定代表人万隆“中国肉类科技30年功勋奖-企业家奖”。2016年10月，国家农业部向河南双汇公司颁发证书（有效期至2018年12月底），证书载明，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，河南双汇公司为农业产业化国家重点龙头企业。2016年11月，中国食品安全年会组委会向河南双汇公司授予“2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”、“2016年度中国食品安全年会管理创新十佳案例”、“2016年度中国食品安全年会安全管理十强企业”荣誉称号。2017年9月，中国出入境检验检疫协会授予河南双汇公司“中国质量诚信企业”荣誉称号。2017年9月，中国烹饪协会授子河南双汇公司“2017第三届中国食材交易会中国十佳餐饮食材供应商品牌企业”奖牌。2017年9月，河南省人民政府办公厅授予河南双汇公司“全省重点项目建设先进集体”荣誉证书。2017年10月，中国肉类协会授予河南双汇公司“综合实力十强企业”荣誉称号。2017年11月，中国上市公司百强高峰论坛向河南双汇公司颁发“中国百强企业”奖杯。2017年12月，第十二届“大众证券杯”中国上市公司竞争公信力调查组委会向河南双汇公司颁发“最佳主板上市公司”奖牌。 1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）697号关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知，认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2006年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字（2006）第1721号关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书，认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标，指定使用在第30类方便面等商品上的第962081号“双汇”商标不予核准注册。2016年11月17日，国家工商行政管理总局商标局（2016）商标异字第0000041370号关于第15034704号“双汇SHUANGHUI”商标不予注册的决定，认定“双汇及图形”商标曾被商标评审委员会认定为驰名商标，具有较高知名度和影响力，被异议商标“双汇SHUANGHUI”虽与引证商标“双汇及图形”不在同一类别，若予以注册易造成商品来源的混淆误认，导致河南双汇公司驰名商标利益受到损害，故被异议商标不予注册。

河南省漯河市地汇公证处出具（2020）豫漯地证内民字第1353号和第1353-1号公证书，对河南双汇公司提供的部分销售票据和香肠肠衣采购票据影印件与原件相符进行了公证。根据该公证书所附票据，河南双汇公司于2015年5月开始销售包含本案涉案产品在内的多款该公司火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、江西、江苏、山西、安徽、黑龙江、浙江、河南、河北、青海、辽宁、广东、内蒙古、四川、吉林等多个省市。

漯河天润彩印包装有限公司出具证明，该公司按照河南双汇公司要求，于2015年开始印制双汇牌“精制鸡肉香肠”肠衣至今。上述证明所附图片显示，河南双汇公司双汇牌“精制鸡肉香肠”的肠衣，主要组成部分为：两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，整体底色为橘黄色，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇＋shuanghui＋红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力。 2015年4月28日，河南双汇公司向国家知识产权局申请“肠衣（精制鸡肉肠）”外观设计专利。2015年10月21日，国家知识产权局予以授权，专利权人为河南双汇公司，专利号为ZL20153011××××．6，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，整体底色为橘黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇＋shuanghui＋红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力。

河南省漯河市地汇公证处（2019）豫漯地证内民字第2117号公证书显示，2019年12月13日，河南双汇公司的委托代理人刘贺超到河南省漯河市地汇公证处（以下简称地汇公证处）申请保全证据公证。2019年12月13日上午9时52分，地汇公证处公证员何某、公证员助理杨某与河南双汇公司委托代理人陈继源、刘贺超来到位于河南省漯河市郾城区丹尼斯商场，河南双汇公司的代理人陈继源、刘贺超带领公证员何某、公证员助理杨某进入丹尼斯一楼超市内，刘贺超在该超市内购买了以下产品：一、红色包装袋上标有“雨润王中王特级火腿肠”等字样的火腿肠一袋；二、红色包装袋上标有“特级雨润王中王”等字样的火腿肠一袋；三、黑色包装上标有“旺润精制香肠”等字样的火腿肠一袋；四、黄色包装上标有“旺润精制香肠”等字样的香肠两根；五、橙色包装上标有“伊润清真鸡肉肠”等字样的香肠两根。刘贺超在收银台用其手机支付宝支付59.10元，取得购物小票一张，接着，上述人员一起到丹尼斯一楼服务中心开具发票一张。陈继源用手机对上述过程的实际情况进行拍照，取得照片四张。上述过程在公证员何某和公证员助理杨某的面前，于2019年12月13日上午10时05分结束。刘贺超将取得的小票、发票和购买的产品交由公证员赵某、何某保管。公证员何某将购物小票和发票复印后将原件交由刘贺超保管。公证员何某制作《工作记录》一份共一页。公证员何某、公证员助理杨某与陈继源、刘贺超一起将上述产品带回地汇公证处，对上述产品进行拍照后封存，取得照片八张。为了便于诉讼，封存后交由陈继源和刘贺超保管。地汇公证处证明，与公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件内容一致，原件存于地汇公证处，原件上公证员、记录人员、在场人员、拍照人员签名属实。购物小票和发票复印件与原件内容相符，照片共十二张，与实际情况相符。

经当庭拆封公证封存物品，封存物品中有标注旺润牌“精制香肠鸡肉风味”两根。旺润牌“精制香肠鸡肉风味”香肠肠衣包装装潢的整体底色为黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“旺润＋WangRun＋白底”图文商标，商标右侧为大号黑色艺术字体“精制香肠”及小号黑色艺术字体“鸡肉风味”，其下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠、黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色肉裾，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状。 2017年11月15日，南京雨润公司向国家知识产权局申请“食品包装（精制香肠鸡肉风味）”外观设计专利。2018年4月7日，国家知识产权局予以授权，专利权人为南京雨润公司专利号为ZL20173056××××．4，有效期10年。该外观设计主视图显示，主要组成部分为，整体底色为橘黄色，单幅图案，上部四分之一部分为文字说明，中间二分之一部分左侧为“旺润”文字，中间为大号黑色艺术字体“精制香肠”＋小号黑色艺术字体“鸡肉风味”＋鸡头卡通图案，鸡头为红色鸡冠、黑白色眼睛、黄色鸡喙、红色肉裾、橘黄色鸡头，没有鸡身。右侧为“旺润＋WangRun＋白底”图文商标，“纯正嫩滑、原鸡原味”文字＋褐色底色，下部四分之一为条形码、QS生产许可标志、文字说明。

南京雨润公司享有第6334788号“旺润＋WangRun＋底色”注册商标专用权，核定使用商品为第29类：火腿、香肠、猪肉制品等，有效期限自2009年10月14日开始，经过续展，到2029年10月13日。 2012年12月26日，南京市工商行政管理局向南京雨润公司颁发南京市著名商标证书，认定南京雨润公司使用在火腿、香肠、鱼制食品等商品（服务）上的旺润商标（注册证号为6334788）为南京市著名商标，有效期自2013年-2015年止。 2015年，南京雨润公司旗下“旺润”商标获评中国驰名商标。

河南双汇公司成立于1998年10月15日，类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围为畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品（含清真食品）、食用动物油脂（猪油）、水产品加工（鱼糜制品即食类）；生猪养殖、销售；生产销售PVDC薄膜及食品包装材料、其他包装材料制品；猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工、销售；医药中间体（肝素钠）的提取、销售；农副产品收购，生产加工肉制品及相关产品配套原辅料、调味料、食品添加剂、复配食品添加剂；蛋制品销售，技术咨询服务，仓储服务，化工产品销售（不含易燃易爆危险品），食品行业的投资，销售代理，相关经营业务的配套服务。（依法必须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）

南京雨润公司成立于2004年7月9日，类型为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为肉制品、食品加工、销售；畜、禽产品储存及加工；食品机械生产、销售；食品机械的进口、批发和佣金代理（拍卖除外）；道路货物运输。（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按国家有关规定办理）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

阜阳雨润公司成立于2004年8月12日，类型为有限责任公司（港澳台法人独资），经营范围为农副产品收购，肉类食品、畜禽水产罐头食品的生产、加工和销售。

河南双汇公司提交各类公证费及产品购买费共计9059.10元，主张其为本案支出了相应费用。

一审法院认为：本案系擅自使用与他人知名商品或者有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日起实施，先后于2017年、2019年修订或者修改，2019年修改后的反不正当竞争法自2019年4月23日实施。因河南双汇公司公证对被诉侵权产品进行证据保全的时间是2019年11月25日，故本案反不正当竞争纠纷应当适用2019年反不正当竞争法。关于2019年4月23日实施的反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品”的涵义及认定标准，在新的司法解释出台之前，参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于“知名商品”的涵义及认定标准予以认定。

一、关于南京雨润公司、阜阳雨润公司生产销售本案被诉侵权产品的行为是否对河南双汇公司构成不正当竞争。2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；······”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项（现行反不正当竞争法第六条第一项）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负有举证责任。”第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。······”。本案中，河南双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠、多种肉制品等。经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，河南双汇公司双汇牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2006年6月，商标评审委员会认定河南双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年，商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。河南双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征。因此，河南双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。“双汇精制鸡肉香肠”系河南双汇公司火腿肠系列产品之一，根据河南双汇公司提供的证据，该产品2015年上市，销售范围覆盖全国各地多个省市，销售时间已近6年之久，因河南双汇公司长期生产销售猪肉制品，“双汇精制鸡肉香肠”一经上市，即以其独特的包装、鲜美的口味、过硬的品质、良好的声誉，赢得国内广大鸡肉食品消费者的欢迎和青睐，且一直在鸡肉食品领域内畅销至今。“双汇精制鸡肉香肠”作为“双汇”牌火腿肠系列产品属于2019年反不正当竞争法上的有一定影响的商品。“双汇精制鸡肉香肠”肠衣上的包装装潢，整体底色为橘黄色，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“双汇＋shuanghui＋红色飘旗”图文商标，商标下方为黑色艺术字体“双汇精制鸡肉香肠”及英文字母，英文字母下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色领结，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状，整个大公鸡卡通图案生动活泼、昂扬向上，极具吸引力，经长期的销售、推广，已经成为在鸡肉食品领域具有识别该商品来源的显著特征。关于本案被诉侵权产品旺润牌“精制香肠鸡肉风味”，肠衣标注“制造商：阜阳雨润肉类加工有限公司”、“销售商：南京雨润食品有限公司”，南京雨润公司、阜阳雨润公司辩称其该款产品2019年已不生产，但取证被诉侵权产品生产日期为2019年9月，南京雨润公司、阜阳雨润公司不能就制造商、销售商的标注作出合理说明和解释，可以认定被诉侵权产品为南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售。被诉侵权产品肠衣的形状、颜色、图案的组成元素及整体布局与河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”基本相同，视觉上基本无差别。

被诉侵权产品整体底色为黄色，两幅完全一样的图案组合，在单幅图案中，上部三分之一部分为文字说明，下部三分之二部分的左侧为“旺润＋WangRun＋白底”图文商标，商标右侧为大号黑色艺术字体“精制香肠”及小号黑色艺术字体“鸡肉风味”，其下方有部分文字说明，右侧为昂首大公鸡卡通图案，大公鸡卡通图案为红色鸡冠，黄色鸡喙，黑白色眼睛，黄色鸡身、鸡翅，红色肉裾，鸡喙张开呈鸣叫状，鸡翅张开呈欲飞状。因此，被诉侵权产品肠衣的包装装潢整体与河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”产品肠衣的包装装潢构成近似，容易造成与河南双汇公司有一定影响的商品“双汇精制鸡肉香肠”的混淆，使购买者误认为是“双汇精制鸡肉香肠”或者与河南双汇公司存在特定联系。被诉侵权产品虽然使用“旺润”商标，与河南双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，但“旺润”商标在整体包装图案中相对较小，按照南京雨润公司、阜阳雨润公司辩称的享有外观设计专利的时间，亦晚于河南双汇公司享有的外观设计专利的时间，且河南双汇公司的“双汇精制鸡肉香肠”已经在全国各地多省市广泛销售达两年之久，河南双汇公司及“双汇”牌火腿肠系列产品，包括“双汇精制鸡肉香肠”已经享有较高的市场知名度，其特有的包装装潢已经具有识别该商品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与河南双汇公司的涉案有一定影响的商品产生混淆、误认，或者认为两者之间存在特定联系，或者基于对河南双汇公司涉案产品的认知对被诉侵权产品产生一定兴趣，从而使南京雨润公司、阜阳雨润公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱河南双汇公司有一定影响的商品特有的包装装潢与其有一定影响的商品之间的唯一联系，扰乱并损害河南双汇公司的市场经营。南京雨润公司、阜阳雨润公司作为有一定经营规模的同业经营者，对河南双汇公司及其品牌、产品，包括“双汇精制鸡肉香肠”的知名度应系明知，其在使用“旺润”商标经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆、避免一般消费者的混淆误认，让一般消费者能够识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竞争秩序。但南京雨润公司、阜阳雨润公司包括本案在内的系列行为表明，其明显有攀附河南双汇公司有一定影响的商品知名度的主观故意，南京雨润公司、阜阳雨润公司通过使用近似包装装潢获取一定交易机会和市场份额的行为有违公平与诚实信用的市场竞争秩序，未遵守公认的商业道德。综上，南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用有一定影响的商品的特有的包装装潢行为，系不正当竞争行为，河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司停止不正当竞争行为，南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿损失的请求成立，本院予以支持。南京雨润公司抗辩称其拥有被诉侵权产品的注册商标专用权、外观设计专利权，属于合理使用。但其提供的专利号为ZL20173056××××．4外观设计主视图与其实际使用的包装装潢的大公鸡卡通图案区别甚大，其享有外观设计专利的大公鸡卡通图案没有鸡身、只有鸡头，而其实际使用中抛开享有外观设计专利的大公鸡鸡头卡通图案有鸡身，更加证明南京雨润公司、阜阳雨润公司具有明显的攀附河南双汇公司产品的包装装潢的主观故意，更加证明河南双汇公司的“双汇精制鸡肉香肠”是有一定影响的商品，“双汇精制鸡肉香肠”的包装装潢具有识别商品来源的显著特征。1997年7月6日《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”2003年3月27日《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”参照以上规定，应当依据使用在先原则予以认定，对南京雨润公司、阜阳雨润公司拥有外观设计专利，属于合理使用的抗辩意见，本院不予采信。关于河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司在媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于南京雨润公司、阜阳雨润公司被诉侵权产品的销售范围较广，已在市场上产生一定的影响，因此对河南双汇公司要求南京雨润公司、阜阳雨润公司在相关媒体上刊登声明、消除影响的请求，本院亦予以支持。

二、关于南京雨润公司、阜阳雨润公司对河南双汇公司构成不正当竞争的赔偿损失数额。2019年4月23日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。．．．．．．因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。．．．．．．赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，河南双汇公司未提供充分的证据证明其因侵权受到的实际损失数额或者南京雨润公司、阜阳雨润公司因侵权所获得的利益。本院在审理过程中要求南京雨润公司提供被诉侵权产品的销量、获利情况等会计账簿资料，南京雨润公司以会计账簿资料被有关部门查封、无法提供为由没有提供，南京雨润公司、连云港福润公司应当承担对己不利的法律后果。本院综合考虑河南双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、河南双汇公司的合理开支等因素，以及南京雨润公司、阜阳雨润公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，确定南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿河南双汇公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计250万元，南京雨润公司、阜阳雨润公司承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，第十七条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条规定，原审法院于2020年9月30日判决：一、南京雨润公司、阜阳雨润公司立即停止生产、销售与河南双汇公司有一定影响的商品“双汇精制鸡肉香肠”特有的包装装潢近似的旺润牌“精制香肠鸡肉风味”的行为；二、南京雨润公司、阜阳雨润公司于判决生效之日起十日内赔偿河南双汇公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计250万元，南京雨润公司、阜阳雨润公司承担连带赔偿责任；三、南京雨润公司、阜阳雨润公司于判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊登声明，消除影响，声明内容须经一审法院审核。逾期不履行，一审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由南京雨润公司、阜阳雨润公司负担；四、驳回河南双汇公司的其他诉讼请求。如南京雨润公司、阜阳雨润公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由河南双汇公司负担18000元，由南京雨润公司、阜阳雨润公司负担28800元。

南京雨润公司、阜阳雨润公司、河南双汇公司在二审期间没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1．一审法院认定“双汇精制鸡肉香肠”／为有一定影响的商品是否正确；2．河南双汇公司的“精制鸡肉香肠”的名称是否为特有名称；3．一审认定“双汇精制鸡肉香肠”的装潢是特有的装潢／是否正确；4．被控侵权产品“旺润精制香肠”／的装潢与“双汇精制鸡肉香肠”／的装潢构成相似是否正确；5．如构成不正当竞争，民事责任应当如何承担。

本院认为：一、关于“双汇精制鸡肉香肠”／是否属于在先有一定影响的商品的问题。虽然，南京雨润公司、阜阳雨润公司上诉称：“河南双汇公司未提供被侵权产品‘双汇精制鸡肉香肠’／在一定期间内持续生产、销售、广告宣传及作为知名商品受保护的情况等证据，仅提供河南双汇公司企业荣誉和‘双汇’商标的知名度，河南双汇公司‘双汇精制鸡肉香肠’／已被同类更新产品所淘汰，相关电商平台上已经很少有销售，主张涉案产品不知名”。

但是，根据河南双汇公司在一审中提供的“双汇精制鸡肉香肠”生产时间、销售额、获得荣誉等证据，以及2015年4月28日“精制鸡肉香肠肠衣”外观设计专利、设计会签稿、销售发票等大量基础证据可以证明：河南双汇公司自1998年10月15日成立其就主要经营火腿肠等多种肉类食品的加工、销售。且在经营过程中，河南双汇公司不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其系列产品在市场中同时销售。河南双汇公司注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标自1999年多次被原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会认定为驰名商标。通过多年经营，河南双汇公司“双汇”品牌的火腿肠销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位，享有较高的市场知名度和影响力。河南双汇公司自2015年起开始销售“双汇精制鸡肉香肠”／，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、江西、江苏、山西、安徽、黑龙江、浙江、河南、河北、青海、辽宁、广东、内蒙古、四川、吉林等多个省市。根据河南双汇公司提供的“双汇精制鸡肉香肠”／销售情况统计，自2017年-2020年7月间河南双汇公司销售“双汇精制鸡肉香肠”／的销售额高达15180.15万元。“双汇精制鸡肉香肠／”的生产时间、销售额、获得荣誉等证据足以证明河南双汇公司生产、销售的“双汇精制鸡肉香肠”／具有较强的市场知名度和较好的产品声誉，属于有一定影响的商品。

南京雨润公司于2017年11月15日向国家知识产权局申请“食品包装（精制香肠鸡肉风味）”外观设计专利，并于2018年4月7日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL20173056××××．4。由于南京雨润公司、阜阳雨润公司未提供本案被控侵权产品“旺润精制香肠”的实际生产销售时间证据，本院推定其生产销售本案被控侵权产品“旺润精制香肠”的实际时间不早于其申请“食品包装（精制香肠鸡肉风味）”外观设计专利的时间，即2017年11月15日。南京雨润公司、阜阳雨润公司与河南双汇公司系同业同类商品的市场竞争主体，其于2017年11月15日生产销售本案被控侵权产品“旺润精制香肠”之前，河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”已进入市场销售二年，“双汇精制鸡肉香肠”已在市场上享有较高的知名度和影响力。据此，可以认定河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”为在先有一定影响的商品。南京雨润公司、阜阳雨润公司未提供相反证据予以推翻上述事实，本院对其上诉理由不予支持。

二、关于河南双汇公司的“精制鸡肉香肠”是否为特有名称的问题。南京雨润公司、阜阳雨润公司在上诉中称河南双汇公司主张保护的产品名称及包装装潢并不特有。一审法院认定河南双汇公司的“精制鸡肉香肠”的名称、包装、装潢特有错误。经查明，在本案中，河南双汇公司的被侵权产品的名称为“双汇精制鸡肉香肠”，其中的“精制”是对该产品自身特点的描述，“鸡肉”表示该产品中添加的原料，“香肠”为该产品的通用名称，均缺乏显著性，并非特有。因此，本案被侵权产品的名称属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第二条第一款规定的不得认定为有一定影响的商品特有的名称的情形。一审判决也没有认定河南双汇公司的“精制鸡肉香肠”为特有的名称。南京雨润公司、阜阳雨润公司关于一审法院认定河南双汇公司的“精制鸡肉香肠”的产品名称为特有名称的上诉主张，与一审判决和查明的事实不符，本院不予支持。

三、关于河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”／的包装装潢是否是特有的包装装潢的问题。河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”／的单支肠衣自2015年5使用至本案起诉之日，其产品名称、包装装潢自上市销售以来至今的六年间一直未曾改变。河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”／肠衣上的名称、包装装潢是由一组连续出现的设计单元组成，单个设计单元的设计元素以橘黄色为底色，其中：左侧为“／”文字图形商标，该“／”文字图形商标下方为黑色艺术字体“／”汉字及英文组成的产品名称，该“／”产品名称下方有部分文字说明，其右侧为昂首大公鸡卡通图案“／”。河南双汇公司通过在其“双汇精制鸡肉香肠”／包装上长期使用体现其外观设计专利中基本要素中的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，其单支产品以橘黄色为底色，以“／”文字图形商标、黑色艺术字体／产品名称、红黄色大公鸡／等元素为显著特征的产品包装装潢。该包装装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状及其排列组合，形成独特显著的整体形象。经过河南双汇公司长期使用和大量宣传，“双汇精制鸡肉香肠”／商品的包装装潢整体形象已经被相关公众所知悉，使消费者将“双汇精制鸡肉香肠”／产品及其包装装潢与河南双汇公司形成特定联系，具有识别其商品来源的作用，属于《反不正当竞争法》第六条第一项所保护的有一定影响的商品包装装潢。一审判决认定河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”／商品的包装装潢具有显著特征正确，应予维持。南京雨润公司、阜阳雨润公司关于“双汇精制鸡肉香肠”不属于知名商品或者有一定影响的商品特有的包装装潢的上诉理由不能成立。

四、关于南京雨润公司的被控侵权产品“旺润精制香肠”／与河南双汇公司的“双汇精制鸡肉香肠”／产品的包装装潢是否构成混淆误认的问题。

反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品名称、包装、装潢等商业标识之法益，要求经营者不得擅自对他人具有识别商品来源意义的商品名称、包装、装潢等商业标识进行足以引起市场混淆误认的全面模仿，否则，则构成不正当竞争，为法律所禁止。本案中，首先，双汇精制鸡肉香肠肠衣装潢元素包含：①由两组相同的装潢单元组成，②“”注册商标，③红黄色大公鸡，④“”黑色艺术字体产品名称，⑤黄色底色。单组装潢元素布局：双汇LOGO商标位于整个装潢单元的中间偏上位置，三层红色鸡冠、红领结、双翅张开面朝右方昂首高唱的红黄色大公鸡 位于整个装潢单元的右侧，以上下排列方式组成的黑色艺术文字 居于红黄色大公鸡鸡头 的左侧。

其次，旺润精制香肠（鸡肉风味）肠衣装潢元素包含：①由两组相同的装潢单元组成，②“。”注册商标，③红黄色大公鸡。，④“。”黑色艺术字体产品名称，⑤黄色底色。单组装潢元素布局：。商标位于整个装潢单元的左侧，三层红色鸡冠、红领结、双翅张开面朝右方昂首高唱的红黄色大公鸡。位于整个装潢单元的右侧，黑色艺术字体产品名称。位于红黄色大公鸡鸡头。的左上方。

第三，二者产品相似或相同之处多达6处：①产品相同，均为鸡肉风味火腿肠，②均由两组相同的装潢单元组成，组成元素、排列方式基本相同，③底色相同，均为黄色，④大公鸡造型、颜色等基本相同，⑤产品名称均为黑色艺术字体，均包含“精制香肠”文字，⑥主商标颜色基本相同，均为红色；二者产品不同之处：①主商标不同，②装潢设计元素排列方式略有不同，③产品名称有差异，④大公鸡的领结不同。从二者包装装潢对比来看，虽然二者的商标不同，但二者肠衣的图案和文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近视，且二者均属于火腿肠同类商品，普通消费者在隔离状态下施以一般注意力足以产生混淆误认。南京雨润公司、阜阳雨润公司上诉列举的诸多不同，均为细小性差异，对整体视觉效果不具有显著性影响，在隔离状态下，普通消费者施以一般注意力很难加以区分。即使存在双方商品名称、商标及其字体等要素不同，但其在产品包装装潢上的位置、结构、色彩基本相同，不改变各要素在文字、图形、色彩、形状、大小及排列组合所形成的整体形象，仍会使相关公众误认为“旺润精制香肠”／与“双汇精制鸡肉香肠”／之间存在某种经济上的联系。

虽然，南京雨润公司上诉其自身依法取得了该款产品的肠衣外观设计专利权，故而不构成侵权。但是，河南双汇公司ZL20153011××××．6的“肠衣（精制鸡肉肠）”外观设计专利，申请时间为2015年4月28日，获得授权时间为2015年10月21日，外观设计主视图为：。，其实际使用的产品的装潢为：。。河南双汇公司申请的外观设计与其产品上实际使用的装潢一致。而南京雨润公司第ZL20173056××××．4“食品包装（精制香肠鸡肉风味）”外观设计专利，申请时间为2017年11月15日，获得授权时间为2018年4月7日。主视图为：。。南京雨润公司在被控侵权包装袋上实际使用的装潢为：。，经比对可以发现：不仅南京雨润公司的外观设计的申请时间和核准时间均晚于河南双汇公司外观设计的申请时间和核准时间，而且，南京雨润公司被控侵权产品包装袋上实际使用的装潢与其申请的外观设计专利区别很大，导致南京雨润公司被控侵权产品“旺润精制香肠”。与河南双汇公司“双汇精制鸡肉香肠”。产品的包装装潢构成混淆误认。一审法院依据在先使用原则对南京雨润公司、阜阳雨润公司“抗辩其拥有涉案侵权产品的外观设计专利权，属于合理使用”不予采信，认定南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售被诉侵权产品的行为构成不正当竞争并无不当，予以维持，南京雨润公司、阜阳雨润公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于专利失效问题。虽然南京雨润公司产品的包装享有外观设计专利，但该外观设计专利权属于在后取得的权利，不得侵害他人的在先权利。即便河南双汇公司的相关外观设计专利已经失效，但其包装、装潢已形成特有，故南京雨润公司、阜阳雨润公司主张因专利失效而不应再受保护的理由不能成立。

五、关于民事责任应如何承担的问题。南京雨润公司、阜阳雨润公司系河南双汇公司同业同类商品的市场竞争者，南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售的“旺润精制香肠”的时间，与河南双汇公司生产、销售“双汇精制鸡肉香肠”的时间相比，晚了二年多，理应知道河南双汇公司系业内知名企业，“双汇”品牌系业内知名品牌，“双汇精制鸡肉香肠”系河南双汇公司参与市场竞争的产品，其具有显著特征的包装装潢系有一定影响的商品特有的包装装潢。但是，南京雨润公司、阜阳雨润公司在“旺润精制香肠”产品上不做合理避让，突出使用与“双汇精制鸡肉香肠”整体视觉基本一致的产品包装装潢，使消费者易对二者产生混淆误认，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项之规定，属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装装潢近似的标识不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于南京雨润公司、阜阳雨润公司应否承担连带责任的问题。

阜阳雨润公司为被控侵权产品的生产者、南京雨润公司为被控侵权产品的销售者，二者因共同实施不正当竞争行为，给河南双汇公司造成一定的损害，应当承担连带责任。一审判决南京雨润公司、阜阳雨润公司承担连带责任并不不当，予以维持。

关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。本案中，河南双汇公司未提供充分的证据证明其因侵权受到的实际损失数额或者南京雨润公司、阜阳雨润公司因侵权所获得的利益。本院综合考虑河南双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、河南双汇公司的合理开支等因素，以及南京雨润公司、阜阳雨润公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响等因素，尤其考虑到南京雨润公司、阜阳雨润公司生产、销售的涉案被诉侵权产品于2019年即已不生产，现在市场上也不可能找到2020年后生产的该产品。且南京雨润公司现已进入重整，综合确定南京雨润公司、阜阳雨润公司赔偿河南双汇公司经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计100万元。

关于南京雨润公司、阜阳雨润公司是否应当承担消除影响的问题。由于擅自仿冒有一定影响的商品包装装潢权的行为损害的是经营者的商品声誉和商业信誉，权利人请求在一定范围内消除因混淆行为而给其商品声誉和商业信誉造成的不利影响，符合法律规定，可以适用。南京雨润公司、阜阳雨润公司实施商业混淆行为有违诚实信用原则，既扰乱了正常的市场竞争秩序，又损害了河南双汇公司和相关消费者的合法权益，河南双汇公司诉请南京雨润公司、阜阳雨润公司承担消除影响的民事责任应予支持。对于消除影响的方式，由于河南双汇公司本案举证证明的侵权行为地主要发生在河南省内，一审判决南京雨润公司、阜阳雨润公司在河南省省级报纸上刊登声明即足以达到消除影响的目的，一审判决并无不当。南京雨润公司、阜阳雨润公司关于一审判决要求其在媒体上刊登声明、消除影响明显有误的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上所述，南京雨润公司、阜阳雨润公司关于赔偿数额的上诉理由部分成立，本院予以支持；南京雨润公司、阜阳雨润公司的其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：

一、维持河南省漯河市中级人民法院（2020）豫11知民初3号民事判决第一、三项；

二、撤销河南省漯河市中级人民法院（2020）豫11知民初3号民事判决第四项；

三、变更河南省漯河市中级人民法院（2020）豫11知民初3号民事判决第二项“南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南双汇投资发展股份有限经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计250万元，南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司承担连带赔偿责任”为“南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南双汇投资发展股份有限经济损失含为制止侵权支付的合理开支共计100万元，南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司承担连带赔偿责任”；

四、驳回河南双汇投资发展股份有限的其他诉讼请求。

一审案件受理费46800元，由河南双汇投资发展股份有限负担18720元，由南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司共同负担28080元。

二审案件受理费26800元，由河南双汇投资发展股份有限负担16080元，由南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司公司共同负担10720。

本判决为终审判决。

二〇二一年十一月八日