2019年 · 考情分析

一、考研初试：2019年的考题难度较大。其中第一道材料分析题考察知识点集中明确，即法实证论中的法律解释，要求考生结合材料运用不同的法律解释方法，因此对知识运用能力要求较高。应对此类题目，需要在平时的学习法理学时多结合部门法的知识和案例进行理解，避免死记硬背。而第二道论述题则较为宏观，其难点主要在于破题，因此该题对考生的审题和剖析能力要求较高。应对此类题目需要在平时多进行审题和组织答案的练习。

二、考研复试：2019年复试题从内容上说，考察较为综合，涉及的知识点除了法理学还有西方法律思想史。法理学涉及的主要是法的原则、法与社会自治部分，西方法律思想史主要涉及分析法学派的代表人物的理论。从形式来说，考察较为灵活，涉及到撰写司法判决和司法理由。

第一部分：笔试部分

一考研初试

一、材料分析

材料一：《化妆品卫生监督条例》，本条例所称的化妆品，是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法，散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。（一九八九年十一月十三日卫生部令第三号发布。

材料二：《化妆品标识管理规定》，本规定所称化妆品是指以涂抹、喷、洒或者其他类似方法，施于人体（皮肤、毛发、指趾甲、口唇齿等），以达到清洁、保养、美化、修饰和改变外观，或者修正人体气味，保持良好状态为目的的产品。（国家质检总局制定并于2008年9月1日起施行）

第一问：举例四种常见的法律解释方法，并运用其分析判断牙膏是否属于化妆品？

【关键词及思考思路】

“法律解释”“法律解释方法”本题所涉知识点明确且集中，然而其重点在于考察大家对于法律解释方法的灵活运用，难度较大。不过，法理学试题本身答案较为开放，只要在作答时言之成理即可，所以也不必过于担心。

【素材大纲】

本题主要涉及的知识点较为明确，主要是第二十三章法律解释、推理、论证中第二节法律解释的方法与制度中的法律解释的方法，因此省略。

【组织答案】

1.写出法律解释的概念和特征。

2.写出所有的法律解释方法（简单罗列）。

3.详细写出你认为最常见的四种法律解释方法的概念和特征，可以举简单的例子。

4.分别用3中所写的法律解释方法分析材料中所给的两个法条，得出牙膏是否属于化妆品的结论。

5.写一个总的结论（可以套用名人名言升华）

【详细参考答案】

1、法律解释的概念：是指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等所作的各种说明。

法律解释的基本特征：

（1）法律解释的主体可以是国家机关、社会团体和个人，但不同主体所作的解释具有不同的法律效力。

（2）法律解释的对象包括规范性法律文件体系，狭义的法律制度、法律条文、法律概念，等等。我国的法律解释主要是对制定法的解释，即对所谓法律文本，包括具体的法律规范（则）和法律原则的解释。

（3）解释主体对上述内容和含义的揭示包含两个相互联系的活动，即理解和说明。

2、法律解释方法是指主体在理解法律时所采取的手段，其主要包含语义解释和论理解释两大类，其中语义解释主要包括字面解释、限制解释、扩充解释、语法解释；论理解释主要包括系统解释、历史解释、目的解释、社会学解释、比较法解释。

3、我认为最常见的四种法律解释为字面解释、系统解释、历史解释、目的解释。

（1）字面解释是指是严格遵循法律规范的字面含义的解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法者的意志；

（2）系统解释是指分析某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在所属的法律制度、部门和体系中的地位与作用，以便体系地理解和阐明法律规范的内容与含义，确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系；

（3）历史解释是对法律规范制定时的历史背景材料的研究，或将某一个法律规范与历史上同类法律规范进行比较，以便更好地理解法律规范的内容和含义；

（4）目的解释是指从制定某一法律规范的目的来解释法律，目的解释又可以分为主观目的解释和客观目的解释，前者的目的是指立法者的目的而后者是指内在于法律的目的。（如果作答时间充足，还可以简单举例）

4、结合材料进行分析：

（1）单纯从字面解释进行分析，《化妆品卫生监督条例》中所称的化妆品是“散布于人体表面的”，而牙齿是否属于人体表面的结论不确定。虽然括号中列举的几个部位没有包含“齿”，但是“等”字可以被解释为包括齿，故而从字面解释看牙膏是否化妆品存在不同的可能。如果采用限制解释，化妆品不包含牙膏；如果采用扩充解释，则化妆品包含牙膏。《化妆品标识管理规定》中所规定的化妆品是施于人体（皮肤、毛发、指趾甲、口唇齿等），以达到清洁、保养、美化、修饰和改变外观，或者修正人体气味，保持良好状态为目的的产品。故而依据字面解释，牙膏为化妆品。

（2）从系统解释分析，就法律规范的效力等级而言，《化妆品卫生监督条例》属于行政法规，而《化妆品标识管理规定》属于部门规章，因此《化妆品卫生监督条例》的效力等级高于《化妆品标识管理规定》。《化妆品卫生监督条例》中所称的化妆品，该条中所称的“口唇等”，“等”的规定并不明确。因此上位法的规定不明确，可以结合下位法中关于化妆品的定义进行明确。在《化妆品标识管理规定》中，对化妆品的定义明确提到“口唇齿等”。因此《化妆品卫生监督条例》里法条中所称的“口唇等”其中的“等”应该包含齿，故而无论是在《化妆品卫生监督条例》中还是在《化妆品标识管理规定》中，牙膏皆属于化妆品。

（3）从历史解释对《化妆品卫生监督条例》、《化妆品标识管理规定》进行分析，我们可以发现《化妆品卫生监督条例》颁布于1989年，《化妆品标识管理规定》颁布于2008年，前者属于旧法而后者属于新法。在《化妆品卫生监督条例》中化妆品作用的部位并未明确规定“齿”，而在后颁布的则明确写明“齿”，可见立法者逐渐意识到化妆品可以作用于“齿”，故而牙膏应该属于化妆品。

（4）从目的解释对《化妆品卫生监督条例》、《化妆品标识管理规定》进行分析，在《化妆品卫生监督条例》中对化妆品作用的部位只提到皮肤、毛发、指甲、口唇等，并未明确提到牙齿，但“等”字又留有解释的空间，从主观目的解释可以推断出立法者持较为开放的态度，因而可以将“等”解释为包含齿。从客观目的解释出发，将牙膏归入化妆品也有利于国家的管理。在《化妆品标识管理规定》中明确提出化妆品是可以作用于“齿”的化学品，表明立法者已经明确牙膏应该属于化妆品。因此，从目的解释来看，牙膏属于化妆品。

5、综上，结合字面解释、历史解释、系统解释、目的解释的分析结论，牙膏应该属于化妆品。（套路：结尾正确的废话总结全文）

拉伦茨曾云：“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”，故而，不同法律解释主体对法律的解释存在差异，同一解释主体采用不同的法律解释方法对法律进行解释也存在差异，从而才会出现本题中当我们采取不同的法律解释方法对材料中的法条进行解释时得出不同的结论。（套路：名人名言固定化）

第二问：请分析以上四种法律解释方法之间的关系。

【关键词及思考思路】

“法律解释方法”，阐述“A与B之间的关系”时，可以从联系和区别这两个角度进行作答，这也是需要重点掌握的法理学思维。因此，本题可以分别论述四种法律解释方法的联系和区别。同时，虽然本题的理论性较强，但是仍然要注意适当联系材料作答。

【素材大纲】

【组织答案】

1、写明继问题一进行分析。

2、将四种法律解释方法的概念简单写明。

3、分别写出这四种法律解释中一种法律解释与其他三种法律解释的联系和区别。在叙述的时候要注意联系题目当中给的例子以及第一题的结论。

4、写一个总的结论（这时可以将第3步中的每个具体分析浓缩概括为一句话，写成一段）（套路：结尾正确的废话总结全文）

【详细参考答案】

1、继问题一进行继续分析

2、定义：

（1）字面解释是指是严格遵循法律规范的字面含义的解释，目的在于使人们正确理解法律规范的含义和立法者的意志；

（2）系统解释是指分析某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在所属的法律制度、部门和体系中的地位与作用，以便体系地理解和阐明法律规范的内容与含义，确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系；

（3）历史解释是历史解释是对法律规范制定时的历史背景材料的研究，或将某一个法律规范与历史上同类法律规范进行比较，以便更好地理解法律规范的内容和含义；

（4）目的解释是指从制定某一法律规范的目的来解释法律，目的解释又可以分为主观目的解释和客观目的解释，前者的目的是指立法者的目的而后者是指内在于法律的目的。

3、上述四种解释他们特点、功能以及侧重的价值不同：

（1）字面解释属于语义解释，要求严格遵循法律规范的字面含义，使人们正确理解法律规范的含义和立法者的意志。历史解释、系统解释和目的解释都属于论理解释，他们的特点在于不拘泥于法律条文的字面含义，联系法律的整体结构、效力等级、历史渊源、法律的目的以及社会效果和发展等因素作为法律解释的依据，不仅能够更深刻理解立法者原意，而且可以适应社会发展的需要甚至创制新的法律规范。系统解释以法律系统整体为参照，保证法律系统内的统一性，把握法律原则的精神所在。历史解释便于更准确、更深刻地把握立法者所制定的法律规范的精神实质，同时也能更好地理解法律的情势、文化内涵以及价值趋向的变迁。目的解释有助于使法律解释符合法律目的、法律的精神和指导思想。

（2）字面解释能够最大限度地满足法律的安定性、稳定性和可预测性，历史解释和系统解释能够促进法律的统一性。这些都体现了法的形式价值的要求，有助于促进形式法治的实现。目的解释使得法律解释符合立法者的主观目的或者存在于法律之中的客观目的，有助于实现法对正义等目的价值的追求，更契合实质法治的要求。

4、但是上述四种解释之间又存在着联系：

（1）字面解释是其他三种解释的前提和基础，在进行其他三种解释之前必须先进行字面解释。不过囿于语言的局限性，很多生活用语甚至法律用语都是不准确的，字面解释通常存在多种可能，比如，从字面上看，本题中《化妆品卫生监督条例》中“化妆品”的含义并不明确。此时，便需要借助包括系统解释、历史解释和目的解释在内的其他解释方法进一步明确法律条文的含义。故而其他三种解释是字面解释的补充。

（2）在字面解释存在多种结论的情况下，我们需要先对法律条文进行系统解释。在联系《化妆品标识管理规定》中“化妆品”的定义之后，我们可以推断《化妆品卫生监督条例》中的化妆品应该包含牙膏。

（3）当经过字面解释和系统解释均不能得出确定结论，应优先采用目的解释和历史解释。此目的解释中的目的指的是立法者在制定法律时试图达到的目标。本题经过目的解释和历史解释，牙膏应该属于化妆品。

（4）如果上述几种解释方法仍不充足，那么就需要探究存在于法律自身的目的，这一目标脱离立法者的目的而客观存在。

（5）不过上述顺序不是绝对的，而且在实践中，法律解释者往往需要运用多种而不是一种法律解释方法，进行综合衡量。

5、总结：综上，字面解释、目的解释、系统解释、历史解释都有各自的功能和特点。其中字面解释是其他三种解释的基础，其他三种解释是字面解释的补充，他们往往共同发生作用，以达到“规范公权力，保障公民权利”的法治目标。

二、论述题

论述法治对于国家治理体系和治理能力现代化的作用。

【关键词】“法治”“国家治理体系和治理能力的现代化”

本题与2018年法理学第一题较为相似，建议可以一并思考。需要注意的是，此类宏观的题目所涉章节广泛，可用的素材往往十分丰富，而考场时间有限，因此必须详略得当，突出重点。当然素材只是基础，不能直接照搬上去，还需要我们合理地组织语言并有逻辑地呈现。

【素材大纲】

【组织答案】

1、写出法治、国家治理系统和治理能力现代化的概念和特征。

2、将法治拆分为立法、执法、司法、守法、法律监督，分别论述其对国家治理体系和治理能力现代化的作用。

3、指出法的作用的局限性（体现辩证思维）。

4、关联知识点串联，套话总结。

【详细参考答案】

1、基本概念

（1）法治一种治国的基本方略，是一种追求良好社会治理秩序的方式。亚里士多德认为法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。在当代中国，法治应该是一个系统完整的概念，它既应该是一种治国之道，也应该内涵着对良好法律制度的追求，它既应该在观念上提体现为宪法和法律至上、制约权力和保障权利以及民主、自由、平等、人权等价值观念，又应该在国家和社会的治理过程中将这些价值理念付诸实施，转化为一种良好的法律秩序。

（2）国家治理体系是在党领导下管理国家的制度系统，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。法律制度是国家治理体系的一部分，其他制度只有上升为法律制度才能具有较大的稳定性和有保障性。

（3）国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，即国家制度的执行能力。国家治理能力部分表现为依法办事的能力、法治能力。

2、法治有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化，通过宪法、法律确认和巩固国家的各项制度并保证实施，保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性。实现国家治理体系和治理现代化内在要求必须坚持法治。法治可以从以下几个方面促进国家治理体系和治理能力的现代化。

（1）立法

完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施，能够促进国家治理体系和治理能力的现代化。法律是治国之重器，良法是善治之前提，“良法”不仅要在形式上体现确定性、稳定性、统一性等法的价值属性，还要在内容上体现对公平、正义等法的价值目标的追求。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法引领和推动作用，深入推进科学立法、民主立法、依法立法，完善包括立法主体、立法体制、立法程序、立法技术在内的立法制度。

A立法主体：立法不是任何国家机关都可以进行的，明确享有立法权的主体范围、区分组成国家机关的个人和国家机关之间的关系以及参议立法者与立法主体之间的关系，有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化。

B立法体制：完善立法体制、明确立法权的边界有助于防止部门利益和地方保护主义。

C立法程序：完善法律草案表决程序等立法程序有助于保障立法过程中的程序正义。

D立法技术：一国立法技术的发展水平和完善程度能够反映出一国法制的完备程度和法律文化的发展水平。因此提升立法技术有助于制定出良法。

（2）执法

深入推进依法行政，加快建设法治政府，有助于促进国家治理体系治理能力的现代化。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下，在法治轨道上开展工作。行政机关应当依据法定权限、法定程序行使权力进行管理，避免越权和权力的滥用，在兼顾合法性和合理性的同时慎重使用自由裁量权，在执法的过程中将良好的法律制度付诸实施。

（3）司法

保证公正司法，提高司法公信力有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化。公正是法治的生命线，司法是公平正义的最后一道防线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用，要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。司法可以从以下几个方面促进国家治理体系和治理能力的现代化。

A司法体制：明确司法权和其他国家权力以及司法权内部各权限之间的关系有助于保障司法机关依法独立行使司法权，促进司法公正。

B司法组织：完善司法组织体系能够保障司法活动的顺利进行，促进国家治理能力的现代化。

C法律规范体系和司法程序：法律规范体系将影响到司法活动和法官的行为的优劣，明确的司法程序对于促进程序公正具有重要意义。

D司法官和法律职业：司法的运作离不开主体要素，司法官等法律职业工作者的素质的提高对于促进司法公正具有重要意义。

E司法环境和司法理念：良好的司法环境对司法运作具有积极的促进作用，司法理念对于司法制度和程序设计及其具体运作具有重大影响，而且司法理念的变化也可能推动司法制度和程序的变革。

综上，在司法过程中要坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，坚持公民在法律面前一律平等的原则，坚持司法机关依法独立行使职权的原则，做到正确、合法、及时审判案件，实现司法民主与司法公正。

（4）守法

增强全民法治意识、建设法治社会有助于促进国家治理体系和治理能力的现代化。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护，要增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，夯实依法治国的群众基础。守法是法律实施最符合效益的途径，守法程度越高，法律实施的效果就越好。

（5）监督

加强法治监督，强化权力制约和监督有助于促进国家治理体系和治理能力现代化。不受制约和监督的权力必然导致滥用和腐败，必须通过有效制约和监督，确保公权力的行使永远体现党和人民意志，接受党和人民监督，始终为人民服务。根据监督主体不同可以分为国家监督和社会监督。

A国家监督

国家监督是指国家机关进行的具有法律效力的监督。根据其监督的客体和内容不同，可以分为立法监督、司法监督和行政监督。

B社会监督

社会监督是指非国家机关进行的监督，包括中国共产党的监督，人民政协、各民主党派和群众团体的监督，新闻舆论的监督和人民群众的直接监督。

3、正确认识法治的作用

虽然法治可以在立法、执法、司法、守法、法律监督等诸多方面促进国家治理体系和治理能力的现代化，但是也要意识到法的作用的局限性。

故而，我们在重视法治作用的同时，要看到政策、道德、宗教、社会自治规范等其他社会调整方式对社会生活的作用，使他们相互配合、相互协调，形成有机统一的社会控制系统，共同促进经济、政治、社会等各个领域的现代化建设，实现国家治理体系和治理能力现代化。 

二考研复试

一、材料分析

小明为一大龄男青年，迫于家里人逼婚压力，在网上发布信息，公开征集女友回家过年，许诺可以支付5000元酬劳费，小红看到信息后应征，并陪同其一起回家过年，可之后小明不支付5000元，小红主张其违反合同约定，请求其赔偿5000元，小明则主张合同违反公序良俗而自始无效，小红主张法律并无明文禁止此类合同，主张法无禁止即可为，最后小红起诉到法院要求小明支付费用。

(1)假设你是本案法官,说出你的司法判决和判决理由。

【解析】

题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第72-78页，知识体系定位为法哲学-法的原则。

详细答案：

一、判决结果：合同有效，小明违反合同约定，应赔偿小红5000元。

二、判决理由：

（一）本案中法律规则存在漏洞，可以适用法律原则作出裁判。

1、关于法律原则和法律规则的适用问题，需要遵循以下规则：

（1）法律规则优先适用。基于法的安定性要求，一般情况下应当适用法律规则。因为规则是原则的具体化，在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外。这就是所谓的“禁止向一般条款逃逸”，即穷尽法律规则才能适用法律原则。

（2）在适用法律原则的时候要严格说明理由。在缺乏相关规则、法律规则存在漏洞等情况下，可以适用法律原则作出裁判，但是法律适用者应当说明理由。

2、本案中，没有具体的法律规则禁止这类租女友合同，属于法理规则存在漏洞的情形，可以适用法律原则。

（二）本案将涉及两个法律原则即意思自治原则和公序良俗原则，本案中，公序良俗原则分量更重。

1、法律原则的适用特点

由于原则的例外无法全部列举并且即使列举也无助于原则意义的精确化，因此原则和原则之间经常性的处于交叉关系当中，法律原则的适用不同于法律规则“全有全无”的方式，而是可以进行“部分”适用，即当两个原则在特定案件中发生碰撞，其适用需要衡量这些原则各自的分量，将两个法律原则不同程度地加以适用。

2、本案涉及意思自治原则和公序良俗原则，公序良俗分量更重。

（1）意思自治原则：民法典第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

（2）公序良俗原则：民法典第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

（3）合同这一民事法律行为的一般生效要件是行为人具有相应的行为能力；当事人意思表示真实；不违反法律或行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。可见公序良俗对合同效力具有一票否决权，因此公序良俗原则的分量更重。

（三）依据公序良俗原则，本案租女友合同并未违反公序良俗原则。

公序良俗原则的含义是民事法律行为虽然没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但是存在着损害国家利益、社会公共利益等公共利益的情形，民事法律行为将无效。显然，租女友合同并不会损害国家利益，因此，此处仅讨论租女友合同是否会损害社会公共利益。

租女友合同涉及的利益主要是小明、小红和小明父母，该合同不属于恶意串通，损害社会利益的合同，小明要小红假扮女朋友主要是为了应付父母逼婚，其目的算不上恶意，没有严重损害小明父母的权利，没有损害社会公共利益。因此，该合同并没有损害社会公共利益，没有违反公序良俗原则。

（四）总结：虽然法律规则存在漏洞，重点适用公序良俗原则，但是该合同并未违反公序良俗原则，合同有效，小明违约，应赔偿小红5000元。

【点拨】

该题考察较为灵活，要求我们可以运用法的原则的相关知识去实际地解决司法实践中的问题，对考生的水平要求较高。在分析过程中，需要我们理顺逻辑，层层剖析，先讨论是否可以适用原则，如果可以，再讨论适用什么原则，意思自治还是公序良俗，得出公序良俗原则分量更重之后，最后讨论合同是否违反公序良俗原则。然后在分析过程中，还应注意将我们的法理学知识穿插其中，切勿因为本题涉及的是民事纠纷，而大谈特谈民法知识，作为法理学的题目，得分点还是法理学的知识。

(2)结合本案例，从法理角度阐述国家法、社会规范与合同效力之间的关系。

【解析】

题目定位：该部分知识位于2022年知行法学强化讲义法理学第104-105页，知识体系定位为法社会-法与政治-法与社会自治。

详细答案：

一、概念

国家法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的、通过规定社会关系参加者权利和义务的方式实现的规范体系。社会规范是法律规范以外的其他规范，是各种共同体和社区内在的、据以自治的规则。

二、国家法、社会规范与合同效力方面的联系与区别

（一）联系

1、国家法和社会规范在形式上具有一定的相似性,在功能上也有一定的互补性、协调性，对合同效力都会产生影响。

2、国家法和社会规范有时还相互融合，民法典第一百五十三条第二款的规定，即“违背公序良俗的民事法律行为无效。”将公序良俗等社会规范纳入国家法的范畴，进而使得社会规范对合同效力产生了较强的影响力，违反公序良俗的合同将无效。

（二）区别

1、国家法和社会规范的创制机构不相同，体现的意志也不相同。国家法由国家制定或认可，体现的是国家的意志。而社会规范则是民间社会中产生的，无法体现国家的意志。

2、正因为两者体现的意志不同，两者的效力也有所差别。国家法主要是由国家强制力保障实施，具有普遍约束力，因此在司法中判断合同有效无效，法官首先依据国家法，若违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效。而社会规范不具有法律效力，除非被国家所认可为法律规范（例如公序良俗原则）。

3、两者调整的范围也有所不同。国家法只调整重要的社会关系，即对社会正常存在和运转会发生重大影响的社会关系，有许多领域是法律不调整的。而社会规范调整的范围则更加广泛，在法律已提供基本调整规范的领域，社会规范仍可以提供更为具体的调整，而且法律所不调整的领域，社会规范也会进行调整。合同效力属于重要的社会关系，关系到整个社会的交易安全和经济发展，因此法律对其进行调整，社会规范也会对其进行调整，若两者出现冲突，则应依据国家法，同时还应反思国家法和民间法如何平衡和协调。

4、具体来说，认定合同效力的司法实践中，国家法和社会规范适宜发挥作用的领域不同。除了法律没有明确规定或调解结案的情况外,法院在裁判中必须严格适用国家法，也即国家法适宜在正式司法制度中发挥作用。而社会规范本质上是依托于社会自治的，一旦脱离自治、自愿和协商,依附于国家和司法,就会失去其生命力和灵活性，不应将社会规范的作用寄托于正式的司法机制。

三、基层司法运用社会规范的基本原则

法院对习惯等社会规范的宽容和合理利用有利于改善基层司法的纠纷解决能力及社会效果,提高司法的公信力、亲和力,有利于进一步沟通法律与基层民众生活之间的关系,达到情理法的融合,在促进社会和谐的同时提高司法的权威。为了更好运用社会规范，应遵循如下原则：

1、相对于通过立法确认或纳入成文法体系而言,习惯等社会规范更适宜在纠纷解决和司法实践中加以适用。

2、相对于司法裁判(判决)而言,习惯等社会规范更适宜在协商和调解程序中由当事人自主和自愿适用。

3、社会规范适合在基层法院及事实审中适用,而在上级法院和法律审中则更应注重法律规则和原则的使用和对社会规范的司法审查。

4、相对于公力救济和正式司法程序而言,习惯等社会规范更适宜在民间社会性纠纷解决机制中选择适用。

【点拨】

本题考察的重心是国家法和社会规范的关系。材料中的公序良俗原则体现的是将公序良俗等社会规范通过立法确认成为国家法的一部分，体现的是国家法和社会规范之间的联系。而国家法和社会规范之间的区别则可以借鉴讲义上法与社会自治规范的区别。同时联系到认定合同效力的司法实践中，国家法和社会规范适宜发挥作用的领域不同。最后延伸到司法实践中如何运用社会规范，该部分论述源自范愉老师的论文，在法与社会自治的专题中有整理归纳出来了。

二、论述题

论述“法律是主权者的命令”这一命题。

【解析】

题目定位：该部分知识位于朱景文主编的《法理学（第三版）》第410页和谷春德、史彤彪主编的《西方法律思想史》第200-201页，第274-278页，知识体系定位为西方法律思想史-分析法学派的观点。

详细答案：

法是主权者的命令主要是关于法的概念的论断，在霍布斯的理论就已经被提出来了。在分析法学中被进一步明确和完善。

一、奥斯丁的法律命令说

奥斯丁认为，法律就是主权者制定的命令，主权者是实在法的唯一的和基本的渊源，实在法最本质的特征是命令性，这个命令是以国家强制力的威胁为后盾的。

总结来说，奥斯丁的法律定义主要有两点：第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，因此被成为“法律命令说”，第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；以及对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

二、凯尔森的法律规范说

（一）批判法律命令说

凯尔森从国家与法的一元论出发论述这一问题，他反对奥斯丁从威胁的角度论述人们服从法律的问题。他认为，应该区分法的实效和法的效力：前者属于社会学范畴，国家作为一种权力是法的后盾，奥斯丁论述的是这个问题；后者属于法学范畴，法学意义上的国家是一个国内的法律秩序创造出来的共同体，国家问题就是国内法律秩序问题。他认为奥斯丁的错误在于把二者混淆了，一个规范并非因为它有实效才有效力，一个的效力的理由始终是另一个规范，而不是一个事实。由此，凯尔森主张法律规范理论。

（二）建立法律规范理论

凯尔森的法律规范理论认为法律体系本身有一个自我创造的系统，较高级法律规范决定较低级法律规范的法律效力。法律秩序就是这样一个由不同级的诸规范的等级体系，较高级规范决定较低级规范，高级规范又为另外一个更高级规范所决定，而最后一个最高级的法律规范即基础规范为终点，为整个法律秩序的效力之最高理由，由此形成一个法律秩序的统一体。

三、哈特的法律规则理论

（一）批判法律命令说

哈特则认为法的本质不是命令而是具有普遍效力的规则。哈特认为奥斯丁的法律命令说的缺陷在于：1、只讲了主权者对下级的命令，但实际上法律不仅适用于他人，对制定它的人也适用；2、只讲了法律规定义务一面，没有顾及授予权利（公权力和私权力）；3、这种定义不适用于判例法，法院并不掌握主权；4、掌握主权者这个用语也不适用于现代社会的全体选民。哈特对奥斯丁法律命令说的批判从一个侧面表明：在法与国家关系的问题上，不仅要看到法对国家的依赖性，而且要看到国家对法的依赖性，即国家机关即其工作人员的活动必须在法律规定的范围内进行。

（二）建立法律规则理论

在批判奥斯丁法律命令说的基础上，哈特提出了法律规则理论。他认为法律规则包括主要规则和次要规则，后者又包括承认规则、改变规则和审判规则。原始的社会状态仅由主要规则支配，存在严重的缺陷。第一是不确定性，即规则不够确定，第二是静态性，即没有一种有意识的活动来废除旧规则和引入新规则以适应新的环境的变化，第三是社会压力的无效性，即社会缺少决定性和权威性的决定以及专门性的职能机关。针对第一种缺陷，应该引入承认规则，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。针对第二种缺陷，应引入改变规则，即授权个人或群体，以废除旧规则或引入新规则。针对第三种缺陷，应引入审判规则，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则。

【点拨】

该题考察较为简单，涉及的主要是西方法律思想史的内容。在西方法律思想史中，最重要的是三大法学流派的相关知识，其中分析法学派的代表人物主要是奥斯丁、凯尔森和哈特，三者对于法的概念的理论分别是法律命令说、法律规范说和法律规则说，这三种理论都是需要重点记忆，后两个理论都是在批判法律命令说的基础上建立的。

第二部分：面试部分

1、怎么在司法实践中弥补漏洞。

2、法治的含义。

3、民主是好还是坏。

4、中国法制现代化进程的特点。

5、法律解释的类别与其优缺点。

6、试论人权的法治理念。

7、试述法律多元主义。

8、自然法学派对法的概念的论述。

9、试评价法律效果。

10、多元化纠纷解决机制。

【点拨】

本年的面试题对法理学和西方法律思想史都有所涉及，考察方式比较多样，有比较简单的题目，考察知识直接来自书本，如问题2、4、5、7、10等，有考察内容并非可以在书中直接找到的，如题目1、3、8、9。同时，从内容上说，考察了一些在初试中不是那么重要的知识，如题目4（具体答案可以参考2012年法理学复试真题解析论述题），因此复试对于基础知识的掌握和灵活运用知识的能力都有比较高的要求。

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