周光权：现代刑法的理念

汪丁丁教授有句名言：“学问的开端，最好是这一学问的思想史。”要研究刑法学的基本观念，首先要从思想史上的刑法客观主义开始。刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，不能将主观的恶意作为处罚的根据。客观主义的立场说起来简单，但是，在实践中很难做到。刑法主观主义则是从个人危险性出发思考定罪与处罚，行为仅仅是佐证犯罪意识的工具，行为的重要性明显下降。

对现代各国刑法影响较大的刑法观念是客观主义的立场。但在司法实务中，特别是当法官、检察官在讨论案件，感到某一被告人特别狡猾、可恨时，可能就会说：“这个人太可恶了，一定要判他三年五载！”这时，他们的出发点基本上是刑法主观主义的。这种观念比较危险。

刑法客观主义的合理性是：客观事物总有一个相对容易的判断标准，行为、后果等客观要素不易变化，但是，被告人的口供、主观想法，包括故意、过失、动机，都可能会发生变化，随时会翻供，所以，办案时先要把客观要件查清，从客观的要件出发来判断被告人的行为究竟对社会有什么害处。

如果从刑法客观主义出发，下面这个案件的处理就有疑问。行为人甲去医院看病，由于他感觉自己受到冷落，为了引起关注，大喊一声：“我是从武汉回来的。”这一喊，就医的病人全部跑光了。被告人被抓了之后一查，并非从武汉回来的，司法机关于是以“传播虚假恐怖信息罪”予以定罪量刑。

笔者认为，说某个人从疫区回来，并不是恐怖信息，而是一种“疫情”信息，并且被告人传播虚假的疫情，不是在互联网上，所以，不构成涉及疫情的传播虚假信息罪。定不了A罪，反过来定B罪，有时候是对的，想象竞合犯就是此种情形。但是，在本案中，如要认定行为人传播虚假恐怖信息，逻辑上很难成立：如果行为人不是从武汉回来的，自称是从武汉回来，司法机关认定他传播了“虚假”的恐怖信息；那么，如果某个人说“我是从武汉回来的”，后来一查，真的是从武汉回来的，那岂不是要将其认定为“真实”的恐怖分子。可见，法院的逻辑或判断并没有遵循刑法的客观主义立场。所以，客观的判断并非在所有的案件里或者在所有的时候，我们都做好了。有些时候遇到让人内心冲动的案子时，司法人员很难保持理性。其实，上述案件的行为人，给以治安拘留处罚即可。

定罪时要坚持刑法客观主义的立场，这在我国刑法典、法官法、检察官法中都有所体现。《法官法》（2019 年4 月修订）第6 条规定，法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。《检察官法》（2019 年4 月修订）第5条规定，检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。“检察官办理刑事案件，应当严格遵守罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”这些内容都与刑法客观主义相契合。

但是，在司法实践中，有一些主观主义色彩很浓厚的做法。比如说讨论案件，先切入主观构成要件。笔者前不久看了一份判决书，A 公司认为被B 公司侵权了，侵权的相关信息均发布在网上，于是委托法律顾问甲向涉嫌侵权的B 公司发出了律师函。B 公司接到律师函后，立即删除了网上大量对A公司不利的言论，法律顾问甲由此获得A 公司报酬。法院对甲定了非法经营罪，认定其非法从事删帖行为。法院的逻辑是，甲通过向B 公司发出律师函这种指令，让B 公司删了帖，按照2013 年最高法院关于利用互联网实施寻衅滋事、网络诽谤等犯罪的解释，构成非法经营罪。这一判决明显不符合非法经营罪的客观构成要件，是先从主观切入来定罪的。另外，在个别案件中，黑社会性质组织的非法控制性特征没有客观仔细地去把握，主观主义色彩浓厚。

现在检察机关的起诉书一开始就列举被告人的前科事实，这其实也是受了主观主义的影响，等于是公诉机关认为这个被告人是可恶的，他以前犯过罪，有前科。这样容易使法官形成偏见，特别是在有陪审员的情况下。我们在量刑的时候往往过于注重被告人主观方面，或者被告人人身危险性这样带有主观色彩的判断评估，但是对影响罪责刑的危害事实并不太重视。

例如案例:张某因盗窃受过刑事处罚。一天晚上，张某安排李某在外放风，自己进入企业盗窃电缆。案发后，经评估二人盗窃的电缆价值为1288 元。当地盗窃罪的立案标准为2000元。根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013 年4 月2 日）第2 条第1 项的规定，曾因盗窃受过刑事处罚后又盗窃公私财物的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准（1000 元至3000 元以上）的50% 确定。这样，甲就够定罪起点了。现在的问题是，李某是在望风的，对他能否定罪？

笔者的观点是，对李某定不了罪。有人认为，根据共犯从属性理论，在一个案件里对从犯的定罪依赖于正犯或主犯。但是，在本案中，对主犯甲可以定罪，并非因为他本次的犯罪行为，而是根据司法解释关于前科影响定罪的规定。司法解释把影响预防刑的情节，也就是定了罪后要判刑时考虑的情节，提升为定罪情节了。其实，前科只是判刑时要考虑的事实，是不能用来冲抵定罪数额的；刑法关于累犯的规定，也只是对累犯从重处罚，而不是因为被告人是累犯，对他的定罪标准就可以降低。立法从来没有这个精神。所以，这样的司法解释明显有问题。

当然，如果说办案要按司法解释执行，那对甲的定罪虽然不合理也就只能这样了。但是，李某作为共犯要从属于正犯甲的话，也只能从属于甲本次犯罪行为所造成的客观危害。因为共犯的从属主要是指从属于正犯的实行行为，即具有实行从属性。而甲本次犯罪行为所造成的客观危害，只是盗窃取得了1288 元的财物，单纯看本次犯罪对甲就无法定罪，所以李某从属于甲本次实行行为，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全没有关系。这个案件如果认定李某有罪，其实是刑法的主观主义在起作用：觉得李某太坏了，去帮别人偷东西，所以不定罪不行。但是，他帮别人所干的这件坏事，危害性到什么程度？这是需要进行客观判断的。

贯彻刑法客观主义，必须考虑以下几点。

第一，遵从客观要件之客观结果判断标准。在每一个案子里，对构成要件行为需要仔细判断，同时对构成要件的结果或者危害，或者是危险，也需要仔细判断，而这个结果在每个案件里是不一样的。比如侵犯财产罪，取得被害人多少财物，这是结果，但是，在妨害社会管理秩序罪中，对国家和人民利益的损害不是财产，被告人取得多少财物就不重要。

对结果的判断在实践中很容易发生偏差。比如，债务人欠钱不还，债权人就找了被告人甲冒充警察，把债务人骂了一通。债务人乖乖掏钱还了。替别人讨债，讨回来的债也没有超出实际的债权，那对冒充国家工作人员的甲要不要定招摇撞骗罪？笔者认为是可以的。不能单纯说甲只有行为，不能说他只是行为犯。甲的行为损害了国家机关的公信力、国家机关工作人员的形象。被告人冒充行为实施的同时，损害就造成了。

必须承认，有的条文的客观构成要件就限定了解释的方向、解释的余地，这时对危害结果的判断就显得尤为重要——案件结果有没有？结果大小怎么样？究竟谁被害了？这些都需要仔细判断。所以，实务中对有些虚开增值税专用发票行为是不宜定罪的。不要认为本罪是行为犯，刑法中纯粹的行为犯几乎没有。犯罪行为实施之后，一定有客观的损害结果，或者有危险性，这种危险也可以视为广义的结果。如果连危险都没有，那么对这个行为就不能定罪。有些人虚开增值税专用发票是因为之前买了货物后，交易的对方开不出发票，被告人财务上有缺口，于是需要从别的地方找来发票做账。按照规定，跟谁交易，就得找谁开发票，但是，被告人跟张三交易，最后开出发票的却是李四，而发票的金额和他之前交易的数量一致，这样的案件，最好不要定罪。因为行为对国家税收征管客观上没有损害。另外，为了显示自己公司业务量大，然后虚开一些增值税专用发票，但是并不用来抵扣税款，被告人就要做个业务流水而已。这种情况也可以考虑不定罪，究其根本就是对危害结果的判断，是否有实际造成国家税收损失的危险。

结果加重犯中危害结果的判断也很重要。案例：王某持刀伤害李某。李某被捅后驾车离开现场，回家途中连续3 次撞车，先将停在路边的一辆红色轿车撞坏；倒车时又与一辆黑色小车相撞；之后，李某又驾车逆行将路边停放的另外一辆黑色轿车撞坏。李某被送医后不治。鉴定结论是死者生前被单刃锐器刺入腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，“失血死亡”。那能否认为李某的死亡不应由王某负责呢？

对于鉴定结论（被害人生前被别人用刀捅中了部分很重要的脏器，“失血死亡”），律师提出，失血死亡可能是被害人自己撞车，导致之前的伤口扩大了，流血更多，属于“运动性失血”过多死亡。所以死亡结果要受害人自负。律师的辩护是否有道理？在这个案件里，未必有道理。主要的问题在于当被告人之前捅了李某一刀以后，伤口如果达到足够的深度，那么，即使被害人一开始能开车，但是途中因受伤太重会陷入不清醒状态，撞车的可能性极大；如果他是受伤以后陷入不能正常驾驶的状态而撞车，最后导致伤口扩大或者流血量增加，哪怕是确实导致了律师所讲的运动性失血，这个后果也要由最开始的行为人承担责任，被告人应负故意伤害致死的刑事责任。像这样的一些结果，在很多案件里确实需要仔细判断。审慎判断构成要件结果或者结果加重犯中的结果，是刑法客观主义的内在要求。

第二，遵循“先客观后主观，先违法后责任”的判断程序标准。这个逻辑顺序如果颠倒了，可能就变成了坚持刑法主观主义立场。所以，无论被告人多么可恶，都必须先判断行为：行为有没有；行为是否符合构成要件；有些犯罪要求非法占有目的，这个行为本身是不是伴随这样的目的；不作为的行为；过失犯的实行行为，等等，都需要仔细判断。

目前有些案件的处理是先主观后客观（甚至不重视客观）的。如有些竞争对手之间对他人网店里的商品“反向刷单”，通过网上刷单降低他人的商业信誉，使他人的商品难以出售，从而使自己的产品得以畅销。对这种行为，司法实践中基本都定了破坏生产经营罪。但笔者认为这样的定罪不符合刑法客观主义的立场。

有人会说破坏生产经营罪是传统罪名，在现代互联网社会要把这个罪名激活，让它发挥应有的功能。笔者也承认有些罪在现代信息技术社会能被激活，但有些罪的解释空间很小。

《刑法》第276条规定，由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，构成破坏生产经营罪。该罪的解释难题很大，空间很有限。最主要的就是条文里把破坏方法列举成物理性的破坏，要有一个实实在在的在现实空间发生的物理性破坏，也就是毁坏机器设备，残害耕畜。可能有人会说，后面有一个以“其他方法”破坏生产经营。但是其他方法按照同类解释的原则或者体系思考的精神，它必须和前面的方法相当。

跟这个类似的《刑法》第114 条以危险方法危害公共安全罪，前面列举的是放火、爆炸、决水、投放危险物质，这里的其他方法也必须跟前面相当。这样，对那些反向刷单的行为定破坏生产经营罪就有疑问。那么有没有其他方法呢？其实是不是可以考虑定损害商业信誉、商品声誉罪。如果这也不行，被告人就是无罪的。所以，对一些司法实践中惯常的做法，如果用刑法客观主义的立场去检验，就会发现存在问题。

刑法客观主义要求先判断客观的违法，再判断主观的责任。所以，我们讨论案件时，不能一开始就说行为人有故意或者过失，该不该负刑事责任。有时候律师讨论案子也习惯于一张口就讲被告人没有故意或过失，这是不太妥当的“套路”。必须先探讨被告人在案件中有什么行为，造成了什么后果，这一点确定了之后再分析有无故意、过失，否则是没有意义的。

如被告人甲为骗取某公司的车辆，应聘大货车司机，聘上后把车子开走转卖。对被告人甲是定职务侵占罪还是诈骗罪？有人会说这是诈骗，因为被告人主观上一开始就想去骗。但是，被告人实施危害行为的时候，其公司企业人员的身份客观上是存在的。所以，如果考虑客观判断、违法判断优先，对这个案子就只能定职务侵占。换句话说，无论被告人一开始怎么想都拿不到货车，必须要取得公司企业人员身份以后，才能开走车子卖掉，所以不是诈骗。

对于客观主义的现代刑法基本理念，有人可能会说，这也未免太简单了。但是，实际上真正的理论要复杂得多，因为坚持刑法客观主义还是主观主义，它背后涉及哲学或者社会学的思考。比如，如果刑法学者思考问题时特别重视吸纳自然科学的成就，重视对犯罪原因的探究，甚至重视解剖学的成果，那就会通过大量的解剖发现罪犯都是天生的或者隔代遗传的，这样的话刑法理念就可能更接近于刑法主观主义。

既然罪犯实施犯罪是不可避免的，社会上有的人天生具有反社会性，那么，刑事对策瞄准这些个体就行。而瞄准这些人就要关注到他犯罪的危险性或者主观恶性。如果从这个逻辑出发，再结合大量的社会学、自然科学来判断，来建构犯罪学理论或者刑法学理论，当然就可能偏向于主观主义的理论构造。

但是，如果说认为人都是有理性的，犯罪是经过周密的算计和安排的，认定犯罪时就要判断罪犯是不是理性，其犯罪是怎么造成的，整个一系列的判断标准都应该建立在理性主义基础之上，那么，行为及其后果的分析就特别重要。基于这样一些考量，就会有另外的一系列问题，对整个刑法理论体系的建构也都会产生影响。因此，刑法客观主义还有很多未尽的问题很值得我们深究。

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