【2020法考】罗翔讲刑法（合集）已完结 共96讲 厚大法考

1.法益损害说和伦理规范说，前者是入罪的基础，后者是出罪的依据，法律在这两者之间寻找平衡，相对完美的折中（行为正义与结果正义的争论）

2.法益的权衡要受到伦理规范的限制

• 轻伤可以放弃，重伤不可以放弃，重要的个人利益不能放弃，如果可以放弃，这会导致强者对弱者的剥削

3.一种行为侵犯了法益，但是如果这种行为在伦理规范中是被鼓励的，不构成犯罪

刑法的机能

1.保护机能，惩罚犯罪，保障被害人的人权

2.保障机能，保障犯罪人的人权，限制司法机关的权力（如果不加以限制，刑罚权就可能任意处罚人民，任何行为都要在法律的框架内）

3.德国著名民法学家，拉德布鲁赫的名言“自从有刑法存在，国家代替受害人实行报复开始，国家就承担着双重责任：不仅要为社会利益反对犯罪人，也要保护犯罪人不受被害人的报复。 现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”

基本原则

一、罪刑法定原则

1. 行政法规不能规定犯罪和刑罚，但是可以对其进行填补（空白罪状--依据其他部门法进行填补）
2. 行政法规，习惯法不能作为法律的渊源，但是可以对犯罪构成进行填补
3. 禁止事后法（有利的除外），从旧兼从轻
4. 禁止类推（有利的可以--因为罪刑法定原则的精神是限权精神）
5. 只说原则不说例外是对的，但是要注意但书
6. 禁止绝对的不定期刑和不定刑
7. 实质侧面：恶法非法
8. 明确性原则，相对的明确
9. 合理性原则，探究法律背后的精神，不要轻易动用刑罚
10. 人道性原则，刑罚不是手段

二、刑法面前人人平等原则

三、罪刑相适应原则（刑法的每一条都体现，因为以上三条原则是刑法的三大基本原则）

刑法的解释（上）

一、主观解释和客观解释的对立

1. 主观解释：探究立法者的主观意图，不能超越语言极限
2. 客观解释：根据客观事实，社会生活 的实际需要

二、形式解释与实质解释

1. 形式解释：探究语言的形式界限
2. 实质解释：探究条文背后的法律精神

• 举例1：冒充军警人员抢劫，真警察抢劫怎么判？认定为普通抢劫
• 举例2：强奸了一个阴阳人（变性人同样），医学角度是男的，社会角度是女的，那么怎么判？按照社会属性进行判

三、立法解释与司法解释

1. 立法解释：也不能类推（有法律效力的解释一律不能类推）
2. 司法解释
3. 学理解释：司法解释不能采纳学理解释中的类推解释

四、文理解释与论理解释

1. 自杀者构成故意杀人罪，帮助他人自杀即构成故意杀人；自伤不构成故意伤害，帮助他人自伤也不构成故意伤害
2. 解释唯一时要尊重文理解释，解释不唯一时要参考其他的解释
3. 论理解释：扩张解释（与类推解释有模糊的界限），缩小解释

五、体系性解释

1. 例子：伪造货币罪和出售购买运输假币罪（在这里伪造和变造是两码事，刑法中所有的假币都是指伪造的货币，而不是变造的货币，因为法条中还规定了变造货币罪）
2. 法律的生命是经验而不是逻辑
3. 体系性解释具有相对性
4. 例子：信用卡诈骗罪。在其他犯罪中，伪造包括变造
5. 从重处罚是在法定幅度内从重
6. 体系解释的本质就是消除法律条文之间的矛盾

刑法的解释（下）

一、当然解释

1. 举轻以明重是入罪，举重以明轻是出罪
2. 不一定符合罪刑法定原则，入罪的当然解释如果只有实质而无形式，则成为了一种类推解释（不允许的）
3. 举轻以明重：抢夺与抢劫，提供个人信息与人肉搜索（允许）
4. 举重以明轻的解释因为是对人有利的，所以即便是类推解释，也是允许的

二、同类解释（注意具有等价值性）

三、反对解释

四、补正解释（补上法律的漏洞，也是体系性的解释）

五、目的解释

1. 盗窃尸体罪：为了保护遗属的尊严
2. 有的鸟儿是关不住的，它的每一片羽毛都闪烁着自由的光芒
3. 监狱脱逃（肖申克的救赎）：为伦理道德所鼓励，就不构成犯罪
4. 一个表面符合法条的行为不在理所当然被认定为犯罪，除非侵犯了法益，且被伦理道德所谴责
5. 所有法律都要朝着良善方面解释

刑法的适用范围

一、空间效力

1. 属地管辖原则：（法律有但书，必须说但书）旗国主义（中国的航空器和船舶-登记地主义）和遍在地主义（有任何一方的犯罪在中国）
2. 属人管辖原则：相对重罪管辖（三年以上），国家工作人员和军人不适用，法定最高刑，就高不就低
3. 保护管辖原则：绝对重罪管辖，双重犯罪，法定最低刑，就低不就高
4. 普遍管辖原则：国际犯罪，例如劫持民用航空飞机才属于国际犯罪

二、时间效力

1. 从旧兼从轻：原则上没有溯及力，除非有利
2. 既判力与溯及力：已经判决的不适用，既判力高于溯及力
3. 按照审判监督程序进行的重审的案件，由于判决已经生效故适用行为时法
4. 司法解释的溯及力问题：司法解释是说明性的，原则上有溯及力。采取从新原则和从旧兼从轻原则（从新兼从轻）

犯罪概说

一、形式上违法法律

• 不予追究刑事责任，不以犯罪论处
• 不予处罚是犯罪
• 自然犯的法律认识错误不能作为辩护理由
• 法律犯的法律认识错误有可能免责
• 隔隙犯：隔时犯与隔地犯
• 法定分类：身份犯-定罪身份犯与量刑身份犯
• 例子：受贿罪，要看利用的是什么权力，如果是技术性权力则是非国家机关工作人员受贿罪；如果利用的是公权力则是国家工作人员受贿罪（要看实质上的解释）

二、实质上具有社会危害性

• 亲告罪（告诉才处理）：五条，分别是侮辱、诽谤、暴力、干涉婚姻自由、虐待和侵占（纯正的亲告罪）
• 非亲告罪

犯罪构成和构成要件

一、犯罪构成

1. 四要件：主体、主观方面、客体、客观方面
2. 四要件的缺陷：正当防卫，对于精神病人只能进行紧急避险；共犯问题，18岁和13岁共同实行性侵，只能定性为普通型强奸
3. 犯罪客体（可以认为是法益）
4. 阶层论：三阶层，递进式。该当性、违法性、有责性（于欢案、于海龙案--正当防卫）
5. 二阶层：三阶层的简化，不法有责二阶层，在构成要件和违法阻却上成立共犯，那就属于共犯。奉行客观不法，主观有责。违法阻却事由（正当防卫和紧急避险）
6. 程序正义

二、构成要件及其分类

1. 基本构成要件与修正构成要件
2. 封闭的构成要件与开放性构成要件
3. 积极的构成要件（入罪型）与消极的构成要件（出罪型）
4. 规范性构成要件（有价值判断）与描述性构成要件
5. 法律的价值观应该根据一般人对善良追求的价值观赖确定
6. 经验法则的评价要素
7. 法律评价内容（有价值判断，例如什么是司法人员，什么是国家工作人员）
8. 成文构成要素与不成文构成要素（要看法律上是否规定）

行为主体（客观的）

一、自然人

二、单位

1. 处罚较轻
2. 法解释学上从严解释
3. 犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关团体
4. 视为个人犯罪的情况：成立单位的目的是为了犯罪；没有法人资格的（比如个体工商户）
5. 单位的内设机构：没有法人资格，但属于单位犯罪
6. 单位的所有制不影响单位犯罪，一人的公司如果有法人资格，也视为单位犯罪
7. 体现的是单位的意志
8. 注意：单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任（记忆有哪些单位犯罪）
9. 没有单位犯罪的：所有的暴力犯罪，除了拒不执行判决裁定罪；传统的自然犯；盗窃罪（掩饰隐瞒犯罪所得罪除外）；诈骗罪；拐卖人口罪；贩奴罪；强迫卖淫罪（除了强迫劳动罪）；货币罪（走私假币罪除外）
10. 纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪
11. 单位犯罪的受刑主体：自然人和单位

危害行为

一、分类

1. 作为：违反了禁止性规范
2. 不作为：违反了命令（内在规范）
3. 作为和不作为的结合：逃税罪的两种类型
4. 作为和不作为的竞合：
5. 纯正的不作为：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等，其作为义务只来源于法律规定
6. 不纯正的不作为：对罪刑法定进行审视，一定要与作为等价值，其作为义务来源于法律法规规定的、职业要求的、法律行为所产生的义务以及先前行为

• 职业要求的：着便装的警察没有义务制止犯罪；法律不能强人所难，但是要创造条件让人积德行善（刑法是对人的最低要求）；
• 法律行为所产生的义务：规范上所许可的合同就可以了；自愿原则，好事要做到底
• 先前行为：行为人所引发的义务（危险是谁创造的）；过失犯罪会导致作为义务（犯罪行为是会导致作为义务的），其中区分一罪还是数罪要看侵犯的法益
• 正当化行为：紧急避险和正当防卫（看结果是否超出防卫限度）会导致作为义务
• 羊毛案
• 不作为只描述客观内容

行为对象、危害结果和行为状态

一、行为对象

• 与法益不同，有些犯罪可能没有行为对象

二、危害结果

1. 刑法对保护的法益所造成的实际损害或现实危险
2. 分类

• 结果犯和行为犯
• 实害犯和危险犯
• 危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯就是行为犯，不需要用证据证明；具体危险犯就是结果危险犯，司法机关必须要用证据给予证明
• 行为犯就是抽象危险犯，而结果犯既包括实害犯又包括具体危险犯

三、行为状态

因果关系

一、概念

1. 危害行为和危害结果之间的一种合乎规律的联系
2. 条件说：事实上的因果关系
3. 相当说：法律上的因果关系
4. 本质上是经验判断
5. 危险转移理论：如果危险属于专业人员负责的范畴，也不需要考虑因果关系
6. 定义：实行行为（不包括预备行为）和结果之间的一种客观联系

二、分类

1. 重叠的因果关系：“5＋5案”
2. 竞合的因果关系：例如医生打毒针将患者毒死了，后来查明即使注射普通药物也会因为过敏死掉，那么医生和患者的死之间有没有因果关系？有，患者是被毒死的。
3. 所有因果关系的理论都是为了符合人类的报应情感
4. 假定的因果关系
5. 因果关系是客观判断，不能被假设
6. 前行为和结果之间出现了一个介入因素。前行为高概率引起了介入因素，而介入因素导致的结果
7. 锡箔案
8. 介入被害人的因素
9. 有因果关系不一定承担刑事责任，没有因果关系也不代表不承担刑事责任（有可能承担既遂和预备的责任）
   

   11.因果关系 P11 - 36:16

   
10. 自杀行为

• 一般叫自我归责，但是行为的高概率导致了自杀行为，就有因果关系
• 求死型自杀
• 相约自杀中的欺骗型自杀
• 组织利用邪教组织蒙骗他人致人死亡罪

11.介入第三人的因素

• 杭州的保姆纵火案
• 不作为作为介入因素是无法切断因果关系的

12.介入到行为人本身的因素

13.不作为中的因果关系

• 只讨论有作为义务的主体

构成要件故意

一、认识要素

1. 明知：分为自认明知、推定明知
2. 构成要素：描述性和规范性构成要素，都需要价值判断--评价（采用主流价值观）和事实判断（取决于当事人的判断）
3. 结果加重犯：加重结果不需要有名字，只要有过失就可以

二、意志要素

1. 希望
2. 放任
3. 冲动型犯罪：一般认定为间接故意
4. 间接故意：追求一个犯罪结果，放任另一个结果发生（一般危害性较小）
5. 北京市中级人民法院，崔英杰案

构成要件过失

一、

1. 故意犯罪是原则，过失犯罪是例外
2. 过于自信的过失（一般人的预见性）
3. 疏忽大意的过失
4. 注意义务：结果的回避义务和预见义务（要辨别是业务还是一般人的准则）
5. 无罪过事件：意外事件和不可抗力（危险判断）

二、罪过模式的区分

1. 送水案
2. 胶片案
3. 豪车刹车失灵案

构成要件事实上的认识错误（上）

一、 分类（实施阶段）

1. 具体的和抽象的事实错误
2. 对象错误--瞄准错误--着手时错误（电话串线案、挖坑案）
3. 打击错误--子弹错误--着手后错误
4. 因果关系的错误：只要存在因果关系，因果关系的认识错误就不影响故意的成立
5. 可以看看《误杀》

构成要件事实上的认识错误（下）

一、

1. 法定符合说（等价），看主客观是否统一
2. 具体符合说（具体到人）
3. 普通和特殊在普通方面重合

• 主观上想偷枪，客观上偷了钱，怎么办？判盗窃枪支的未遂和盗窃罪的既遂，从一重罪，最后判盗窃罪的既遂（形式上的重合）

4.同类法重的和轻的，在轻的范围内重合

5.例外：故意杀人罪的未遂比故意伤害罪的既遂更重；只有客观上有强奸，主观上没有强奸的故意；强奸罪的未遂比侮辱尸体罪的既遂更重

6.选择性重合

7.主客观相统一：主观有两个层次，主观所认识到的事实和对主观认识的事实的评价（由规范完成）

特殊的主观要素

一、目的

1. 普通目的
2. 特定目的（主观超过要素）
3. 结果加重犯的加重结果其实是客观超过要素
4. 直接故意：有目的的故意

二、动机

1. 不影响定性

正当防卫（上）

一、要素

1. 防卫意图：正当化
2. 防卫认识：主观上认识
3. 防卫意志：保护合法权益
4. 不属于正当防卫：防卫挑拨、互殴事件（一般）、偶然防卫（主观上缺乏防卫意图）
5. 用四种观点判断是否是正当防卫
6. 例子：误伤同伙案（2016年）：偶然防卫是缺乏防卫意图，可能既没有防卫认识又没有防卫意志，也可能只有防卫认识但没有防卫意志
7. 防卫起因：
8. 正当防卫是一种私利救济，与国家利益相关时最好不要提倡，当公共利益与个人利益有密切关系时才可以行使
9. 对于不作为也可以进行正当防卫
10. 假想防卫：有过失定过失，无过失定意外
11. 防卫时间：必须发生在不法侵害进行时才可以进行正当防卫。一般来说，对犯罪未遂不能正当防卫；防卫结束的定义，要站在一般人的标准定义危险是否排除（财产性犯罪是例外，犯罪既遂后也可以正当防卫）
12. 例子：天津市--皮带案（对过失和意外的判断）
13. 防卫效果发生时不法侵害正发生可以
14. 马丁·路德·金说：手段代表着正在形成中的正义和正在实现中的理想，人无法通过不正义的手段去实现正义的目标，因为手段是种子，而目的是树。（程序正义的必要性）

正当防卫（下）

1. 第三人防卫：
2. 防卫对象的打击错误：例子（两种学说）
   

   18.正当防卫（下） P18 - 04:30

   

从法定符合说（抽象的）来看，假想防卫或正当防卫；从具体符合说（不等价）来看，紧急避险

3.必要限度：手段、目的的相当性（常识判断）

4.正当防卫可能导致作为义务。正当防卫超过了限度（防卫过当），则力推有作为义务；即便出现了结果也没有超越防卫限度，整体上属于正当防卫，没有救助义务。

5.防卫过当可能故意（于欢案），可能过失

6.特殊防卫：严重威胁人身安全（邓玉娇案）

紧急避险

1. 避险意图
2. 避险起因：存在不法侵害、自然灾害、动物情形（如果动物是犯罪工具，则属于正当防卫）
3. 动机不影响定性
4. 避险时间：迫在眉睫的（预备阶段也可能存在）
5. 正当防卫和紧急避险会存在竞合
6. 义务冲突
7. 避险可行性：迫不得已、别无选择、消极的
8. 紧急避险：对职务上有职责的人不成立（不绝对）
9. 义务在前、权利在后
10. 船难案、连体婴儿案
11. 避险过当：应当减轻，还可以免除，但在定性上应该有所表示，体现对生命的尊重

其他违法阻却事由

1. 权利分为法定权利与道德权利
2. 法令行为：如扭送行为、人民警察的职权
3. 正当业务行为：医疗、竞技、杂技
4. 被害人承诺的行为：

• 承诺者要对法益具有处分权，我们只能处分比较轻微的法益（积极安乐死是不被允许的）
• 承诺者要有处分的能力
• 只有事前承诺才有效（否则会导致国家追诉权受到被害人意志的影响）
• 经承诺的行为不能超过承诺的范围
• 必须是承诺者真实意思的表示，实质性欺骗（价值观上的高概率事件）会导致同意无效
• 承诺必须是一种对现实性的承诺，推定承诺也可以排除违法性
• 危险的接受不能一概排除，

5.自由不能以彻底放弃自由为代价

6.自由一定要受到伦理规范的限制，不然会导致强者对弱者的剥削

7.自救行为：只针对财产犯罪，一般是财产遭受损害的事后

责任能力的阻却

一、年龄

1. 行为时的年龄，生日算次日
2. 精神病人：医学标准、心理学标准
3. 醉酒：自造危险行为；病理性和生理性（原因自由行为--故意或过失）
4. 假想防卫：责任减轻事由

法律认识错误

1. 一般不影响故意的成立
2. 评价性错误（采取一般人的评价）
3. 禁止性认识是违法性认识错误
4. 例外：法定犯中可能出现，以一般人的标准判断

缺乏期待可能性（例外）

1. 癖马案
2. 不可罚之后行为
3. 盗窃后的销赃行为不予考虑

未完成形态概述

1. 属于修正的构成要件
2. 只有在直接故意中才存在，间接故意一般没有
3. 起意阶段----有危害行为（已经对法益有威胁）----预备阶段----着手（现实性、紧迫性的威胁）----实行阶段（犯罪未遂、犯罪中止）----实行后阶段
4. 阶段是一个动态的概念，形态是阶段中的一个点，一旦停下来就不能再动了
5. 犯罪中止可能出现在预备阶段、实行阶段、实行后阶段

犯罪预备

1. 原则性处罚
2. 刑法第12条-----“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
3. 犯罪前的踩点、排除犯罪障碍、前往犯罪现场、尾随和守候、勾引共犯、事实上未能着手
4. 犯意表露依旧停留在起意阶段

犯罪未遂

1. 着手的标准：形式上达到构成要件，实质上对法益有紧迫性（现实性）威胁
2. 未得逞：未完全实现犯罪构成的全部期待（未达既遂）
3. 行为犯也有未遂
4. 实行终了，未实行终了的区分标准：主观标准（要受到构成要件的约束）
5. 不能犯一律定未遂；迷信犯除外（比如扎小人）
6. 预备犯，原则性处罚
7. 犯罪未遂的处罚，比照既遂犯，从轻或减轻处罚（可减主义）

犯罪中止

1. 形态是一个点，一旦停止不能继续
2. 给老婆投毒，见她万分痛苦，然后送医院抢救。结果抢救成功（定中止）；结果抢救无效死亡（定既遂）；结果成为植物人（定中止，应当减轻处罚）；因路上堵车毒发身亡（定既遂）；路上出车祸死亡（做有利于行为人的推定。定中止）；隔壁老王在送去医院的路上，老婆出车祸死亡（犯罪未遂）
3. 介入因素独立导致结果的发生，犯罪中止；
4. 放火罪是具体危险罪，要足以成立威胁公共安全，才叫着手
5. 主观心理学＋规范回转说（在向合法秩序回归）
6. 能达目的而不欲，中止；欲达目的而不能，未遂
7. 发现被害人是熟人，关系极为密切（强伦理）为未遂，关系一般（弱伦理）为中止
8. 在强奸过程中，中止犯罪，即便符合强制猥亵的构成要件，也只需要认定为强奸罪中止造成损害结果

共同犯罪的基本原理

1. 广义：总则（修正的）和分则（基本的构成要件）
2. 必要的共犯、任意共犯、拟制正犯
3. 部分犯罪共同说（通说）：法条重合

共同正犯

间接正犯

1. 利用无刑事责任能力人
2. 利用他人的合法行为（如职务行为、紧急避险、正当防卫）
3. 利用他人的过失行为
4. 利用有特殊目的的工具
5. 利用他人的不为罪行为（相约自杀中的欺骗行为）
6. 身份犯：必须有身份才构成正犯，强奸罪不是身份犯

正犯和共犯

1. 共犯从属说：只有实行犯进入到实行领域，帮助犯才构成犯罪
2. 帮助犯的本质：强化犯意
3. 教唆犯的本质：创造犯意

共同犯罪人的责任

特殊共同犯罪

1. 结果加重犯的共犯：对基本犯有故意，对加重犯有过失
2. 部分行为行为整体责任
3. 片面共犯：采取折中说，全部看作片面帮助犯

共同犯罪的复杂问题