【学习笔记】网课《国际法原理》何志鹏教授-第一章 国际法的基本问题
*以下文字为对2019年中国大学MOOC上何志鹏教授《国际法原理》的内容整理，适合大学期末考、考研和法考（按照推荐程度排序）的读者参考。
一、国际法的基本问题
01 国际法的含义
1. 国际法是国际关系的规则
2. 国际法是国际关系的规则方式、规则领域（和政治、经济、法律领域，如办理签证、国际司法协助）、规则进程（处理国际关系的手段从武力到外交谈判再到国际法；国际组织推动国际法发展）
02 国际法和国际经济法
1. 国际公法和国际经济法是交叉关系：国际经济法调整跨越国境的经济关系
涉及到国家利益——国际关系（区别于私人关系）——国际法
跨越国境的经济关系如果涉及了国家利益，则属于国际公法；如果不涉及，则属于国际经济法（国际商法）
2. 国际法和国际私法的关系：国际私法调整跨越国境的私人关系
联系：（1）与私人地位、国家豁免有关的规范属于国际公法，也属于国际私法；（2）国家之间可以通过国际条约规定国际私法问题（CISG），形式是国际公法，内容是国际私法
03 国际法的实践发展
1. 古代国际法（萌芽时期）：战争、和平及使节（零星化，没有延续性）
2. 17世纪里程碑：1648年威斯特伐利亚体系&和约（确立了主权、主权平等、领土边界等基本的国际法原则），1625年格老秀斯《战争与和平》（梳理了国际关系的规则、阐释观点）；东亚文明？——中国仍是帝国，奉行“朝贡体系”，不同于主权平等
3. 18-19世纪国际法不断壮大：非政府组织发展壮大，后来发展处国际会议（红十字会）；一些国家开始用法律解决争端（阿拉巴马仲裁案）；1899海牙和平会议；第一次世界大战后谈判、国际联盟（准全球性国际组织建立，但美国没有参加，约束力低）——国联弱、决议无法执行等矛盾导致了二战
4. 20世纪：第二次世界大战——建立国际组织（联合国），安理会确立大国一致原则（permanent members）；《联合国宪章》强调和平、人权；冷战中联合国作用有限（美苏两派斗争，安理会无作为）；1991苏联解体终结了冷战格局；
5. 21世纪：2001年911事件（文明的冲突），世界在反恐问题上达成一致，而要不要全球化则有很多不同意见（中国：金砖国家、亚投行、一带一路；美国逆全球化思潮，特朗普执政后更加明显）
04 国际法的理论发展
国际法理论化程度较低
1. 自然法学派
认为人定规则之外存在一种规则，称为先验规则或自然规则。引领国际规则的发展，评价现有规则的正当性。
（1）十七世纪前：人们急需找到一种理论来指导国家行动
应当如何对待亚非拉的黑人——依据自然的规则（主体or客体）
（2）二战后（东京审判和纽伦堡审判）：罪犯没有违法性，但应当受到法律惩罚——求助于自然法（超越人定规则的规则；“理性”“良知”）
2. 实证法学派
认为法律是国家之间约定的规则、国家实践
国际法有了扎实的根基
人物：哈特、奥斯丁
实证法学派使得国际法更为科学化、技术化
3. 社会法学派
社会法学派是把国际法放到国际关系、国内关系、国家文化与国际文化的系统中解释（以社会学的方式看法学）
美国政策定向法学派：认为国际法是（美国）对外政策的规则化，国际法和国家文化、外交政策相联系，国际法的文化解释/社会学解释
05 国际关系理论中的国际法
1. 现实主义：分为古典现实主义（摩根索）和结构现实主义
现实主义主张以国家权力为中心，忽视国际法的作用；国际法受权力制约
2. 自由主义：国家之间可以为利益而合作，以合作为中心，并建立规则来促进形成合作框架（例：关贸总协定）；合作的动力是国家利益（政治、经济）——对国际法的重视程度较高
3. 建构主义：国家的行为和观念直接相关；即使盟友和敌人实施了相同行为（英国和朝鲜进行核试验），也要区别对待——国际法意味着是否有身份认同，是一种识别标准（如果一个国家遵照国际法行事，那么它会被认为是可信赖的；如果一个国家时常批判和违反国际法，那么其他国家将认为其不可信赖而拒绝与之合作）
06 国际法的特点
1. 国际法是平位法：国际法不存在明确的规则位阶，不同国际法各自发挥作用；《联合国宪章》并不是国际社会的“宪法”；主权平等，各行为体之间关系平等；是“系统”而非“体系”
2. 国际法是协定法：国家、国际组织及其之间协商确定；最主要的表现形式是国际条约，条约之外的行为体既不享受权利也不承担义务，国家同意才生效；习惯国际法的约束力和国家行为密切相关；国际法是一种协定（明文、默许）
*理论上存在国际强行法，但即使被视为强行法的规则也不一定被遵守
3. 国际法是弱法：国际法不能强制各国行为或不行为；在国际诉讼或仲裁中，对于法律规则的解释存在不同理解，也没有绝对权威的解释机关
4. 国际法是不对称的法（不平衡的法）：国家之间的强弱差异在国际法的运行中显得非常明显，一部分国家可以决定、解释国际法，而一部分国家处于被动地位
07 国际法行为体的基本要素
1. 享有国际法上的权利：拥有财产、诉权；不同行为体的权利存在差异（国家：平等、独立、管辖等）
*只要能够享有一部分国际法权利，就可以称之为国际法的行为体
2. 履行国际法上的义务：尊重他国或组织平等、独立；不干涉内政
3. 承担国际法上的责任：国家责任、国际组织责任、个人的刑事责任
4. 能够参与国际法上的行为：有行为能力，参与国际关系（例如国际会议、诉讼、仲裁）
5. 国际法的主体：国家、国际组织（权利义务都比国家少）、非营利机构（NGO，如红十字国际委员会、WWF、绿色和平）、MNC（跨国公司）、个人
*个人是一定意义上的国际法主体。国际实践表明个人可以享有国际法权利（主权）、承担义务和责任，参与国际法行动（例如前联合国秘书长参与国际事务的调停）
08 国际法行为体的分类
1. 国家和非国家行为体：权利是否受限
只有国家是完全主体（领域），国际组织、个人都不享有完整的国际法权利
2. 原生行为体和衍生行为体：国际法产生之初是否存在（law of nations & international law）
原生——国家（国家催生了国际法）；衍生——个人（国际法发展中将个人纳入行为体范畴）
国际组织具有原生性（国际组织的发展推动了国际法发展），但一部分国际组织是衍生行为体
3. 直接行为体和间接行为体：能否直接承担国际法责任
直接——国家、国际组织；
间接——国际人权（享有人权者并没有参与条约签署，义务由国家承担）、个人刑事责任（战犯，没有参与缔约而需要承担责任）
09 国际法和国内法关系理论
1. 国际法和国内法关系理论
（1）一元论：国际法和国内法处于同一体系内，分为国际法优先说和国内法优先说（学者更加支持一元论）
【国内法优先说】国际法是本国涉外关系法律规则（对外关系法）的一部分，本国法可以服从其认可的国际法，但不意味着国内法效力低于国际法（美国、英国）
理由：社会运作角度——国际法应当是国家认同的国内法的一部分
【国际法优先说】国际法地位高于本国宪法（荷兰）
理由：法理角度——凯尔森从法理学角度确立了一元论中的国际法优先：他认为法律体系向上的推演过程中需要遵循一个基本规则，在国内这个基本规则就是宪法，而宪法需要遵从的基本规则是国际法
（2）二元论：国内法和国际法是两个体系，国内法调整的是国家和公民、法人、机构的关系，国际法调整的是国家间关系，其内容在国内法没有对应规则（现实中各国更普遍采二元论）
（3）中国：自动调整说（普遍联系，但何者优先需要具体问题具体分析，应用马克思主义理论）
2. 国际法和国内法关系实践
（1）一元论——国际法优先
国际法优先：荷兰（荷兰所认可的国际法优于荷兰的国内法）
*但国际法不能改变荷兰的体制和规则，荷兰的立法、司法机构可以宣布某一条约违宪，或者修改宪法。——国际法的效力依然由国家决定，难以保证国际法优先（如全民公投反对加入《欧洲联盟宪法条约》）
*国内法优先的做法相当于二元论
（2）二元论（实际上是国内法优先）——大多数国家，如英国
国际法不能自动成为国内规则，需要经国内程序才能对国家产生影响（转化/许可）
【转化】立法机关制定一部与条约完全一致的国内法
【许可】立法机关通过法案使某条约在国内生效
*每个国家都有要不要接受国际法的最终权力
3. 中国做法：在民商、经济领域，国际法地位明显；其他领域则不确定；期待宪法作出统筹性和总体性说明
（1）《宪法》没有规定国内法和国际法的关系
（2）一些民商事规则（票据法、海商法）规定了“条约优先、保留除外、参酌惯例”
中国对CISG的保留：合同非书面形式（后撤回）、国际私法间接引用
在商事领域承认了一些惯例
《民法总则》没有保留“条约优先、保留除外、参酌惯例”条款——对中国国际法发展有负面影响
经贸管理领域，我国在入世前后清理了大量法律法规（开放倒逼改革）——国际法优先（表现为对国内法的制定和修改）
（2）在其他领域则不明显，也不能说国际法已成为中国法的一部分，或国际法已成为行政、司法机关遵从的规则
