劳动关系还是经纪关系？虚拟主播与公会之间法律关系认定分析
对于虚拟主播而言，由于其精力主要集中在每天开播及训练基本功上，因此一般会考虑将部分运营及宣发工作外包或是通过加入公会/企划/社团的方式，由相关专业团队负责处理除核心直播以外的其他工作，并同时获得更好的宣发资源。主播在加入公会后，其虽然收到公会一定程度的管理及约束，但主播与公会之间的关系又与传统的劳动合同关系存在一定差异，因此在实践中时常因双方角色定位不明，给双方之间的权利义务带来不确定性。
一、关于认定劳动合同关系的思路
首先需要明确的是，法院在审理双方合同关系的性质时，一般将根据双方在合同中条款的具体约定以及实际履行情况综合认定，而并不会仅仅通过合同的名称或部分描述直接认定，换言之：即使双方把合同名称写成《劳动合同》，但如果双方之间并不符合劳动合同关系相关要素的，则法院不会将双方的关系认定为劳动合同关系。
人力资源与社会保障部（前劳动和社会保障部）于2005年颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，即确认了上述观点，认为双方主体资格合适、劳动者受到劳动管理以及其劳动作为用人单位业务组成部分共3个要素满足的情况下，应当认为双方之间的劳动关系成立。具体而言，该通知的第2条还对可以认定双方之间劳动合同关系的证据类型进行了列举，包括：工资支付凭证及社保代缴记录、工作证等身份证明文件、招聘登记表、考勤记录以及其他证人证言等。
二、认定是否存在劳动合同关系的因素
根据上述观点及过往案例，认定主播与公会之间法律关系可大致从以下几个方面进行分析：
（一）工作地点
除部分需要到固定地点开启直播的情况（部分大型企划及3D直播）以外，大部分虚拟主播均是在家中完成直播，无需在固定的时间到固定的地点开启直播或参加工作，部分虚拟主播甚至身处国外，与公会相关工作人员从未在现实中见面。
与之相对的，大部分劳动合同会将工作地点列入到合同的关键条款中进行明确，劳动者均需在固定的时间前往固定的地点参加工作，参与公司的考勤，享受公司提供的办公场所及办公环境。
（二）工作时间
虽然大部分主播均有固定的直播时间，但主播对其直播的时间有较大的主动权，偶尔迟到、早退、加班的情况也较常发生，只要其直播时间达到一定标准则可以享受公会发放的“保底工资”或开播奖励，其工作时间相对灵活。
与之相对的，无论是采取固定工时制或是灵活工时制的传统公司，工作时间均相对固定（如朝九晚五或三班倒等），相对于的劳动者也将因其足额的工作时间获得固定的劳动报酬，而劳动者若未按考勤制度按时出勤，公司也有权对其薪酬进行扣减或罚款。
（三）生产资料的提供方
以2D主播为例，主播开播所需最为重要的生产资料则属电脑、周边硬件设备以及虚拟形象本身。若主播是单纯个人势主播的，一般相关成本将由其个人承担；若是企业势的，则可能存在公会提供硬件设备、虚拟形象甚至是直播间的情况。但无论如何，相关生产资料的成本相较于传统行业的投入较低。
而传统行业中，一般生产资料及生产工具均是由用人单位提供，劳动者的职责只在于提供相应的劳动。
（四）规章制度的约束力
若主播加入了公会，则一般需要遵守公会所制定的规章制度，如不得在直播过程中展示违法内容等，但相应规章制度的约束力较低，从法院认定的角度来看仅属于主播应遵守的基础制度。
而在传统劳动合同关系的场景下，用人单位经合法程序制定的规章制度是用人单位内部管理的重要依据，其内容包括日常管理、升降职、处罚与奖励以及绩效考核等内容，用人单位有权依此对劳动者进行较大幅度的管理和约束。
（五）收入的计算方式
主播的收入方式一般来源于直播打赏及周边销售，而直播打赏的占比亦相对较高，该款项由观众所支付的金额而决定，公会无法掌握及控制其收入金额，也无法根据相关制度扣减。即使双方约定了一定所谓“保底工资”或“开播时长激励”，但相关款项相比于打赏提成而言占比较低。
相对而言，传统劳动合同中即使存在提成奖金模式，但用人单位对于劳动者收入的决定权较大，劳动者的收入来源也与用人单位自身经营情况密切相关。
（六）具体从事的业务与公司之间的关联性
如前所述，主播的主要业务是定期开展直播活动，并通过直播获得收益；而公会的工作职责则一般是进行相关的运营及宣发，并为主播提供一定的资源支持。两者之间的业务虽存在一定的相互协同关系，但并不实际重叠。
而在传统劳动合同关系视角下，用人单位的主要业务均是分配至各劳动者手中，由众多劳动者的贡献及付出共同组成公司的业务，不论是一线的业务或销售人员或是后勤人员，其工作均是与用人单位的业务紧密相关。
三、虚拟主播与公会之间不构成劳动合同关系
从上述分析可以看出，虚拟主播与公会之间的关系较为松散，其人身依附性及隶属性较弱，一般不应认定为劳动合同关系。而对于少部分3D类的虚拟主播而言（如A-soul及星瞳等），由于其运营模式的特殊性，中之人与企划之间的关系存在被认定为劳动合同关系的可能性，但暂不在此讨论。
对于主播和公会之间是否存在劳动合同关系的问题，《最高人民法院公报》2020年第10期所刊登李某诉重庆某文化传媒公司劳动合同纠纷案中也采取了类似的认定思路，法院的如下图：
四、虚拟主播与公会不存在劳动合同关系时所产生的部分问题
相较于一般合同主体而言，我国法律法规对劳动合同关系中劳动者保护力度相对较大，在合同双方当事人不构成劳动合同关系的情况下，部分合同相关问题的处理方式也不一样。
（一）社保问题
根据《劳动合同法》的相关规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务，若用人单位未依法为劳动者缴纳社保时，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条的规定单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。
但若虚拟主播与公会不存在劳动关系的情况下，公会即无义务为主播缴纳社保，主播也无权要求公会为其办理社保。在此情况下，建议主播可通过自主缴纳的方式办理城镇居民基本社会保险。
（二）“保底工资或底薪”问题
部分主播与公会签订的《经纪协议》中常会约定在主播达到固定直播时间的情况下，公会向其支付一定金额的“保底工资或底薪”。因主播与公会之间不存在劳动合同关系，则“保底工资或底薪”称谓并不准确，应当称谓“保底提成”或“直播时长激励更为准确”。但即使双方之间仅为一般合同关系，只要合同中约定了相关条款，在主播直播达到一定时长的情况下，公会就应当发放相关款项。
（三）公会扣款或罚款问题
除打赏提成以外，部分公会也常出现因主播违规等情况进行扣款或罚款的情况。承前文所述，若双方构成劳动合同关系的，则用人单位有权依据相关规章制度对劳动者的违规行为进行罚款，该行为具备法律及制度依据。
但在虚拟主播与公会之间的关系来看，罚款的合法合理性需要区分场景来看待：在公会制度或双方协议中明确约定违规罚款的情况下，如确实因主播的违规行为给公会带来直接损失的，则公会对主播进行金额较小的罚款相对而言较为合理；但若主播的违规行为轻微或未给公会带来明显损失的情况下，公会则无权对主播进行罚款或扣款。
