何家弘：吴谢宇案和劳荣枝案的二审应该怎么判？

最近，两起杀人案的死刑判决引起了社会的广泛关注。8月26日，福州市中级法院判处杀死亲生母亲的“学霸”吴谢宇死刑。9月9日，南昌市中级法院判处身背七条人命的“女魔头”劳荣枝死刑。据说，这两人都已提出上诉。这两起案件原本是风马牛不相及的，但是因为相似的死刑问题而具有了关联性。

在这两起案件中，现有证据都可以确实充分而且排除合理怀疑地证明检察官指控的犯罪行为，被告人也都承认了指控的犯罪事实，因此两名被告人的上诉应该不是针对定罪问题，而是针对量刑问题。这就是说，吴谢宇和劳荣枝都认为定罪可以，但是死刑判决太重了。

我在这里讲的“死刑”，指的就是死刑立即执行，不包括死刑缓期两年执行，也就是俗称的“死缓”。按照我国法律的规定，判处死缓的人只要在两年内没有再犯新罪，就不再执行死刑。据我所知，新中国成立以来，被判死缓的人无一执行死刑，两年期到，就都转为无期徒刑了。换句话说，判了死缓，也就等于留了活命。

因此，吴谢宇和劳荣枝的上诉应该就是希望二审法院能够把死刑改为死缓，而这也将是二审法院要回答的主要问题。那么，吴谢宇和劳荣枝该不该被判死刑？要回答这个问题，我首先得谈谈中国的死刑政策。

按照中国的传统文化，死刑是天经地义的，杀人者偿命嘛！二十多年前，国内就有学者开始探讨废除死刑的问题。但那时绝大多数中国人都认为死刑不能废除，也包括本人。当时，我认为死刑具有正当性和必要性，而且代表了民意。

2001年5月11日，我在北京参加了“中国-欧盟人权对话”，那次对话的主题之一就是死刑问题。我作为中方专家在会上发言，题目是“死刑与民意”。按照当时的一些调研报告，90%以上的中国人都不赞成废除死刑。为了准备那次发言，我在中国人民大学法学院的课堂上也进行了一次关于废除死刑的问卷调查。大学生的思想比较开放，但是不赞同废除死刑的学生占87%，赞同废除死刑的学生只有13%。根据这些数据，我就在发言中说，一个国家制定法律的时候应该考虑民意，而按照大多数中国人的民意，中国不能废除死刑。

后来，我的这个观点发生了一些变化，主要是受到两个因素的影响。第一，我国从2001年开始讨论刑事证据立法和修改刑事诉讼法。那段时间，专家学者越来越重视司法文明和人权保障的问题。我曾自问：死刑真是天经地义的吗？以牙还牙、以眼还眼、杀人偿命等“同态复仇”的刑罚观显然不符合司法文明的发展趋势，车裂、凌迟、斩首等野蛮的死刑方法也早就退出了历史舞台。那么，死刑是否最终也要退出人类司法的历史舞台呢？

2004年，我带领一些青年学者去欧洲考察欧盟国家刑事司法一体化的进程，后来写成一本专著，书名是《刑事司法大趋势》。在这本书的前言，我提出了刑事司法的大趋势之一是“走向文明”，而废除死刑应该是司法文明的目标之一。

我以为，社会对待罪犯的态度可以反映刑事司法的文明程度。文明的要求是以礼待人，文明的底线就是要把人当人。衡量一个国家的文明发展水平，主要不是看这个国家如何对待好人，而是要看这个国家如何对待坏人，包括罪犯。中国的刑事司法要走向文明，就不仅要遏止刑讯逼供，而且要废除死刑。

当然，中国现在还不能废除死刑，但是可以逐步推进，从不断减少死刑的适用，到事实上废除死刑，再到法律上废除死刑。所谓事实上废除死刑，就是说，刑法中还规定有死刑，但是在事实上基本不用，或者一年只用一两次而已。

目前世界上有些国家就属于这种状况。然后经过若干年的民众适应期，法律再明令废除死刑。现在，大多数中国人都不赞成废除死刑，但是在30年后，当中国“全面建成富强民主文明和谐绿色的社会主义现代化国家”时，也许大多数中国人就会赞成废除死刑了。

第二个影响因素是关于刑事错案问题的研究。我曾经在讲佘祥林案的时候说过，我们从2006年开始对刑事错案问题进行实证研究。我后来也出版了一本专著，就是这本《亡者归来——刑事司法十大误区》。这些冤错案件令人震撼，特别是那些错杀的案件，譬如腾兴善、聂树斌、胡格吉勒图......。

其实，许多国家都有错杀无辜的案件，包括美国。我正在讲刑事司法的“世界第一案”系列，很快就会讲一个美国司法机关错杀无辜的案件，那可是一个震惊世界的大案！刑事司法系统不可能完全避免错判，包括错杀，因此要彻底避免错杀无辜，最简单的办法就是废除死刑。这实际上也是人们主张要废除死刑的一个理由。

这些年，中国人对待死刑的态度也在发生一些变化，特别是年轻人。2014年10月10日，法国驻华大使馆借“世界反对死刑日”（World Day Against the Death Penalty）之机，在法国文化中心举办了以“错案和死刑”为主题的演讲会，我应邀去担任主讲人。主持人是法国驻华大使馆的白良公使，另一位主讲人是法国最高检察院首席副检察长莎甫纳勒先生。

我在发言中介绍了刑事错案问题的研究，也介绍了中国司法改革的进步。我还谈到了中国人对死刑问题的看法的变化。

在那次演讲会之前，我又在人大法学院的课堂上作了关于废除死刑的问卷调查，并且提出了渐进废除死刑的选项。在答卷的同学中，不赞同废除死刑的学生占40%，赞同现在废除死刑的学生占16%，赞成通过渐进的方式废除死刑的学生占44%。这说明，很多学生不赞成现在废除死刑，但是赞成在若干年后废除死刑。

我们不应该迷信死刑对犯罪的威慑力。中国在打击犯罪活动中素有“杀一儆百”的做法。但是，刑罚威慑力的大小依赖于两个因素：其一是刑罚的严厉性，其二是刑罚的现实性，后者表现为实施犯罪后被查获并适用刑罚的概率。

对于威慑犯罪来说，后者的效力大于前者。早在250年前，意大利著名刑事法学家贝卡利亚就在《犯罪与刑罚》中说道：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”威慑犯罪，严惩不如严查。没有严查，严惩就像个“稻草人”。对于大多数“潜在犯罪人”来说，死刑的威慑力未必高于无期徒刑，特别是真正的“无期”！

现在，我国的死刑政策是“保留死刑和严格控制死刑”，在司法实践中坚持“少杀慎杀，可杀可不杀就不杀”的原则。实际上，我国这些年通过修改刑法，已经把死刑罪名从70个减少到46个。在2007年最高法院收回死刑核准权之后，死刑的适用更加严格，更加规范，更加统一，而且数量也在减少。

按照我国的死刑适用原则，在吴谢宇案和劳荣枝案中，法院二审的主要任务就是判断吴谢宇和劳荣枝是“不得不杀的人”，还是“可杀可不杀的人”。换句话说，吴谢宇和劳荣枝究竟是不是非常邪恶的罪犯。

毫无疑问，吴谢宇杀人行为的性质是非常恶劣的，因为他杀死了亲生母亲。按照我国古代的法律，这属于大逆不道，应该凌迟处死。而且，他的杀人手段是极端残忍的，他并没有给母亲吃安眠药或毒药，而是用哑铃猛击母亲的头部致死。

一想到那样的场景，我就感到脊背发凉！劳荣枝的杀人行为也是非常邪恶的。她伙同男友法子英残忍地剥夺了七个人的生命，堪称罪大恶极！在这里，我也看到了惊人的历史相似性。劳荣枝和法子英杀人案很像我在《何家弘说案》中讲的“法医尸检第一案”，而吴谢宇弑母案则与《何家弘说案》即将播出的“指纹鉴识第一案”有相似之处。

吴谢宇大逆不道，劳荣枝罪大恶极，二人的罪行都足以判处死刑，但是二人都提出了上诉，而这也是被告人的一项基本权利，法院必须认真审评其上诉理由。吴谢宇声称，他认为母亲有轻生之意，他因为“爱妈妈”而要帮其解脱。

劳荣枝声称，自己是被法子英胁迫犯罪的，而且她很善良，“一辈子都没有杀过一只鸡”。虽然这样的说辞很难让人相信，但是作为上诉理由，法院也要听取并审查相应的证据，这就需要上诉方提供品格证据。

所谓品格证据，就是指证明被告人、被害人、证人等诉讼参与人的品行或品格特性的证据。其表现形式可以是证人证言，也可以是物证书证。我在辛普森涉嫌杀妻案中就谈过品格证据的问题。在那个案件的法庭审判中，辩护方要提出被害人尼科尔交友杂乱的品格证据，但是被法官裁定不可采纳，排除了。但是辩护方提出的白人侦探福尔曼撒谎的品格证据被法官裁定可以采纳。在法庭上，女记者出庭作证说福尔曼歧视黑人，而且播放了她当年采访福尔曼的录音带。我还特意学说了女记者讲的法国英语和福尔曼讲的意大利英语。

目前，我国法律没有就品格证据做出明确规定。但是根据一般法理，品格证据一般不能作为定罪的证据，但是可以用为量刑的证据，也可以用于质证。这就是说，法庭不能因为被告人有犯罪前科或劣迹，就认为其更可能实施了本案的犯罪行为。坏人一定会干坏事，一次为贼终生是贼，这是司法裁判中非常危险的“经验法则”，很容易导致错判。

同样，法庭也不能因为被告人一贯表现很好，做过很多好事，就认为被告人不可能实施本案的犯罪行为，因为好人也有可能干坏事。定罪的根据必须是能够证明被告人实施了指控的犯罪行为的证据。

定罪不能采用品格证据，但是量刑可以采用品格证据。对于品格良好的被告人，法庭可以在法律规定的范围内判处较轻的刑罚；对于品格恶劣的被告人，法庭则可以判处较重的刑罚。因此，吴谢宇和劳荣枝的律师要想让二审法庭把死刑改判为死缓，那就要提供相应的品格证据。

例如，律师可以请证人提供证言，证明吴谢宇或劳荣枝品行良好，做过许多善事，但这不能是空泛的说辞，必须有具体的言行；律师还可以向法庭提供吴谢宇曾经获得的奖状等证明材料，以表明其品行优良，但这不能是学习成绩的奖状，或者全市考试第二名的证明材料，因为学习好并不等于品行好。

如果上诉方提供了这些品格证据，那么被上诉方，也就是一审的公诉方，就可以提出相反的品格证据，例如，证明吴谢宇或劳荣枝品行恶劣的证人证言，记录其不良言行的文字材料和电子证据等。根据目前披露的材料，公诉方的品格证据应该更多一些。至于哪一方提供的品格证据更为可信，或者有更大的证明力，那就要由二审法官做出裁定了。

吴谢宇弑母案和劳荣枝杀人案还触发了我关于生命、家庭、社会的“灵魂思考”。我以为，人的生命都是自有始终的，尽管长短有所不同。人的生命都是值得尊重的，尽管贵贱有所差异。圣人曰，己所不欲，勿施于人。我不愿被人殴打，所以我不能去殴打别人，哪怕有执法为后盾。我不愿被人杀死，所以我不能去杀死别人，哪怕有正义为旗帜。

杀人犯是邪恶的，因为他漠视他人的生命。我们对杀人犯处以死刑，虽然不邪，但也是恶，因为我们也在漠视他人的生命。现在我们的身边有太多的恶，太多的暴力，太多的不人道，太多的漠视生命，因此我们要用善与爱去改良社会环境。

我以为，废除死刑有助于改变人们的暴力行为倾向，有助于改变人们以暴制暴的思维习惯，能以更加平和的心态面对社会矛盾和纠纷。前人说，上善若水，大爱无疆。我们应该善待生命，敬畏生命，包括那些已然步入歧途的生命。也许，这些话在30年后的中国才有意义，但是我们不应等到30年后再说！

回到吴谢宇和劳荣枝的案件中，无论二审结果如何，我们都应该尊重法院的判决和裁定，因为这是法治的原则！

（请参见B站《何家弘说案》中“吴谢宇应该被判死刑吗”的视频。）