善意取得虚开发票关键看什么？附滞纳金不同处理案例

问题导入：

一、上游定了虚开发票，下游税务局未必定虚开？

二、上游定了虚开发票，下游税务局如果认定为善意取得？

三、增值税。进项转出，如产生增值税，增值税和城建税不征滞纳金。如能换票，增值税允许抵扣？

四、企业所得税。如已在税前扣除，需要做纳税调增，产生所得税的话，需要征滞纳金。如能换票，允许税前扣除？

五、是否会对善意取得发票有处罚？

国家税务总局常州市税务局第二稽查局税务处理决定书

常税稽二处〔2023〕151号

常州***纺织有限公司：（纳税人识别号：9132***719739）

我局（所）于2022年8月5日至2023年5月31日对你（单位）（地址：武进区***）2017年1月1日至2017年12月31日增值税发票使用情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：

一、 违法事实

你单位于2017年向自称是江阴***纺织品有限公司的业务员王***购买货物，取得由王***提供的江阴***纺织品有限公司2017年10月23日开具的3份增值税专用发票，发票代码：3200171130，发票号码：10898820～10898822，金额288051.29元，税额48968.71元，价税合计337020.00元;2017年11月29日开具的1份增值税专用发票，发票代码：3200174130，发票号码：00008964，金额95512.82元，税额16237.18元，价税合计111750.00元。上述发票2021年12月16日被国家税务总局无锡市税务局于第二稽查局定性为虚开。货款通过现金支付给王***，未支付手续费，未发现明显的资金回流。

上述发票于2017年10月申报抵扣税金48968.71元，于2017年11月申报抵扣税金16237.18元，该业务已于2017年结转成本383564.11元。

至本次检查为止，上述增值税进项税额未予转出，相应的金额未调增2017年度的应纳税所得额。

你单位已提供情况说明放弃换票，愿意按照相关规定进行纳税调整。

经检查，目前暂没有证据表明你单位知道销售方提供的增值税专用发票是以非法手段获得，你单位属于善意取得虚开增值税专用发票。

二、 处理决定及依据

（一）你单位未按规定进行增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加和企业所得税纳税申报。

1. 对上述违法事实，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（中华人民共和国国务院令第538号）第九条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号）的规定，追缴你单位2017年增值税65205.89元。

2. 对上述违法事实，根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条、《国务院关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》（中华人民共和国国务院令第448号），《江苏省人民政府关于调整教育费附加等政府性基金征收办法的通知》（苏政发〔2003〕66号）第一条第一项、第二项、《江苏省人民政府关于调整地方教育附加等政府性基金有关政策的通知》(苏政发〔2011〕3号) 第一条、第三条的规定，追缴你单位2017年10月城市维护建设税48968.71×7%=3427.81元，教育费附加48968.71×3%=1469.06元，地方教育附加48968.71×2%=979.37元，2017年11月城市维护建设税16237.18×7%=1136.60元，教育费附加16237.18×3%=487.12元，地方教育附加16237.18×2%=324.74元，合计7824.70元。

3. 对上述违法事实，根据《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）第一条、第四条、第五条、第二十八条、《国家税务总局关于贯彻落实扩大小型微利企业所得税优惠政策范围有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2017年第23号）的规定，你单位申报2017年度企业所得税应纳税所得额5917.55元,应调增企业所得税应纳税所得额383564.11元，对本次检查查补的城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加作纳税调减7824.70元，调整后的应纳税所得额为381656.96元 ,应申报缴纳企业所得税381656.96×50%×20%=38165.70元，已申报缴纳企业所得税591.76元，追缴你单位2017年企业所得税37573.94元。

（二）对上述违法事实，根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函〔2007〕1240号）的规定，对上述增值税专用发票所涉及的增值税和城市维护建设税不予加收滞纳金。

对上述违法事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条的规定，你单位未按照规定期限缴纳的企业所得税从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

本次检查追缴增值税65205.89元、企业所得税37573.94元、城市维护建设税4564.41元、教育费附加1956.18元、地方教育附加1304.11元，并按规定加收企业所得税滞纳金。

限你（单位）自收到本决定书之日起15日内到国家税务总局常州市武进区税务局将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。

你（单位）若同我局（所）在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局常州市税务局申请行政复议。

税务机关（印章）

二Ｏ二三年六月一日

确定善意取得虚开增值税专用发票，关键看什么?

　　●认定购货方是否构成善意取得虚开增值税专用发票，关键看购货方是否知情以及是否与销售方存在真实交易。

　　●可以参考适用行政处罚法中关于主观无过错证明责任规则，税务机关仅需证明当事人取得虚开增值税专用发票，由购货方承担善意取得的举证责任，税务机关有权决定是否采信。

　　●一般采用明显优势证据标准，在涉税金额或税款滞纳金金额巨大或涉嫌犯罪的情况下，采用排除合理怀疑证明标准，进一步调查完善无货交易虚开增值税专用发票的证据链。

　　查处接受虚开增值税专用发票案件，常需认定购货方是不是在有真实交易和不知情的情况下受票，也就是认定其是否构成善意取得虚开发票。如果是，按规定仅要求购货方作进项税转出并缴纳相应的增值税税款，不以偷税或者骗取出口退税论处，不加收税款滞纳金。而如何把握有关认定，在实际中常出现争议。

　　笔者结合最近在法律服务工作中遇到的两个案例，探讨通过借鉴行政处罚法的主观无过错证明责任规则、民事诉讼证据规则以及刑事诉讼证据规则，区分情况进行证据规则运用，进而化解有关争议。

　　两起取得虚开增值税专用发票案

　　案例一

　　经营药品零售的G公司一直与Y公司有采购业务往来，该公司2014年向Y公司采购药品，取得Y公司开具的18份增值税专用发票。2017年，Y公司所在地甲税务局稽查部门认定这18份发票为虚开发票，并向G公司所在地税务稽查部门出具《已证实虚开通知单》。不久，G公司被所在地乙税务局稽查部门立案检查。

　　乙税务局稽查部门调查取得涉案18份发票的银行转账凭证和G公司管理人员的询问笔录。有关陈述只表示公司存在真实交易，货物由Y公司通过汽车运输送达G公司，不能提供购销合同和相关货运证明。稽查部门认为，G公司未能提供与Y公司相关业务的购销合同，虽有转款凭证及Y公司通过汽车运输将货物送达G公司的言词证据，但无货运单等其他客观证据予以佐证，无法确认G公司与Y公司的有关交易系真实发生，不能反映有关交易的货物流、资金流、票流等是否一致，不足以证明其取得Y公司18份发票存在真实交易。最终作出税务处理决定：G公司从Y公司取得的18份虚开增值税专用发票，所涉进项税额不得从销项税额中抵扣，补缴相应的增值税及其附加，加收税款滞纳金。

　　G公司提起行政复议，乙税务局经复议，以部分事实不清、证据不足为由，撤销有关税务处理决定。

　　案例二

　　S公司于2017年向B公司采购一批设备，取得B公司开具的增值税专用发票一张并于同年认证抵扣。2019年，B公司所在地J税务局稽查部门认定该发票为虚开，并向S公司所在地N税务局稽查部门出具《已证实虚开通知单》。同年，S公司被N税务局稽查部门立案检查。

　　检查中，检查人员取得涉案购销合同、盖B公司财务专用章的现金收据和送货单、对S公司负责人与财务负责人的询问笔录。其中，现金收据上的货物交易信息与送货单的单价、数量、金额信息一致，也与购销合同的有关信息一致，笔录也没有矛盾之处，被询问人都表示与B公司的交易真实。

　　N税务局稽查局认为，S公司提供的购销合同、收据等无法证明其与B公司存在真实业务，从B公司取得虚开增值税专用发票的违法事实已被行政机关确认，根据有关规定对S公司作出税务处理决定：案涉发票系取得虚开增值税专用发票，所涉进项税额不得从销项税额中抵扣，应补缴相应的增值税及其附加，同时补缴税款滞纳金。

　　S公司提起行政复议，N税务局经复议，以部分事实不清、证据不足为由撤销有关税务处理决定。

　　1、争议焦点是何为善意取得虚开专用发票

　　这两个案件中，稽查局均已取得开票方所在地税务机关开具的《已证实虚开通知单》，要求受票方将取得虚开增值税专用发票作进项税转出并补缴相应增值税税款，不存在争议。争议焦点主要是：两个案件中的购货方均认为其构成善意取得虚开增值税专用发票，依据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》(国税函〔2007〕1240号)规定，应当不予加收滞纳金。该批复明确，纳税人善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的，不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形，不适用该条“税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定。而稽查局认为，检查取得的证据无法证明购货方的有关交易真实发生，无法认定其构成善意取得虚开增值税专用发票。

　　2、何为构成善意取得增值税专用发票?

　　《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔2008〕187号，以下简称“187号文件”)规定，在购货方(受票方)不知道取得的增值税专用发票(以下简称专用发票)是销售方虚开的情况下，购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税;购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。

　　由此可见，“购货方与销售方存在真实的交易”等三个界定，是善意取得虚开专用发票的三个构成要件。其中第二个构成要件较为直观，最难判断也至关重要的是第一个构成要件(购货方与销售方存在真实的交易)。

　　具体到本文讨论案例，查处案件的关键是，能否证明开票方与受票方存在真实的交易。然而，由于有关交易已历经数年，税务机关对有关资金流、货物流等调查取证存在困难。此外，由谁对有关真实交易承担举证责任，以及什么证据资料足以证明存在真实交易都存在争议。

　3、两案件举证难点和责任分配等问题

　　两个案例的共同举证难点是：《已证实虚开通知单》仅能证明涉案发票被认定为虚开，但稽查局并未取得开具《已证实虚开通知单》的税务机关作出该行政行为所取得的有关证据，无法形成证据链证明涉案发票为无真实货物交易的虚开。另外，案例一中，转账凭证可证明购货方向销货方支付了相应货款，但未能证明是否存在资金回流等事实;购货方没能提供购销合同等证据。案例二中，购货方虽然提供了涉案购销合同、现金收据等，却无法提供资金流向的转款凭证，数十万元货款在2017年以现金形式支付缺乏交易合理性。

　　这些问题引发笔者对举证责任分配及证据规则运用的思考。

　　其一，谁对善意取得(存在真实交易)负有举证责任?

　　有观点认为，依据行政诉讼法第三十四条规定，行政机关对所作的具体行政行为应当负举证责任。即理论上，税务机关认定购货方非善意取得虚开专用发票，应当对其认定负有一定的举证责任。但举证一个消极事实是强人所难，行政行为的举证责任是否必须参照行政诉讼的举证责任也值得商榷。购货方主张存在真实交易，是否应当由购货方向行政机关履行举证说服义务，行政机关是否有权决定采信与否，有待探讨。

　　其二，采用优势证明标准还是排除合理怀疑证明标准?

　　税务行政行为是采取优势证明标准还是排除合理怀疑证明标准，由于没有明确规定，实务操作中一直存有争议。案例一中，税务机关是否应以排除合理怀疑为证明标准，有必要进一步前往销货方所在地对是否存在真实交易进行取证，进一步对有关资金流进行调查取证?或是应以明显优势证明为标准，仅在取得《已证实虚开通知单》的情况下，以购货方没有购销合同、没有物流凭证等事实情况为佐证，即可认定不存在真实交易?案例二中，如以明显优势证明为标准，在购货方无法提供转账凭证，但能提供相互印证的购销合同等证据情况下，即使数十万元货款以现金形式支付缺乏交易合理性，是否足以认定构成存在真实交易?若以排除合理怀疑为证明标准，是否应进一步对销货方是否存在真实货物交易调查取证，形成证明无货交易虚开的完整证据链?

　　4、是否可以这样处理有关举证问题

　　关于举证责任分配，笔者认为可以参考行政处罚法中关于主观无过错证明责任的规则，是否构成善意取得虚开专用发票，由购货方负责举证证明，税务机关有权决定是否予以采信。

　　2021年7月15日起施行的新修订行政处罚法第三十三条第二款，首次明确行政处罚适用过错推定原则，规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚;法律、行政法规另有规定的，从其规定”。该条款虽适用于行政处罚，本文讨论的是税务行政处理的举证责任分配问题，但结合本文案例，根据187号文件规定，如购货方被税务机关认定为不是善意取得虚开专用发票，极大可能以偷税或骗取出口退税论处，即使不以偷税或骗取出口退税论处，购货方也将承担加收滞纳金的不利结果，这与行政处罚中行政相对人承担惩戒后果在行政法律效果上是一致的。税务机关在该事项认定中，可参考适用行政处罚法中关于主观无过错证明责任的规则。原则上，税务机关仅需要证明当事人取得虚开专用发票，是否构成善意取得，由购货方承担举证责任。对于购货方在税务机关限期内提交的证据，税务机关有权予以审查，根据审查情况决定是否采信。

　　不过，并非所有情况都适用主观无过错证明责任规则，根据证据规则运用要求，有些情况下举证责任将倒置回税务机关。

　　关于证据规则运用，笔者认为一般情况下应采用明显优势证明标准，对涉及虚开金额巨大或税款滞纳金金额巨大的案件，应采用排除合理怀疑证明标准。

　　民事诉讼中一般采用优势证明标准，即当证明某一事实存在或不存在的证据的分量与证明力，比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，采信具有优势一方当事人列举的证据认定案件事实。而刑事诉讼中采用排除合理怀疑证明标准，即无罪推定原则。

　　在行政管理活动中，行政机关与行政相对人之间是管理与被管理的关系，行政诉讼双方当事人的行政诉讼权利与义务关系不完全对等，介于民事诉讼和刑事诉讼两者之间。因此，有学者认为，在行政诉讼中，一般应当采用介于两者之间的证明标准，应当适用明显优势证明标准。在行政行为中，可借鉴以上证据证明标准，对涉及行政相对人人身自由、重大个人利益及重大公共利益的行政行为，应采用排除合理怀疑证明标准;对一般行政行为采用明显优势证明标准。就税务行政行为而言，从追求税收行政效果与效率相协调的角度出发，对于涉及重大财产利益，如涉及金额巨大的税务处理或税务行政处罚案件，或涉及人身自由，如涉嫌刑事犯罪将移送司法机关处理的案件，应当采用排除合理怀疑证明标准。除此之外，为提高征管效率、降低税收成本，一般的税务处理或税务行政处罚，可采用明显优势证明标准。

　　回到本文讨论案例，对于已认定取得虚开专用发票所涉税款金额不大的案件，可采用明显优势证明标准，即把购货方提供的证明其存在真实交易的证据，与税务机关初步怀疑虚构交易的证据相比较，证明存在真实交易的证据更具明显说服力的，可认定购货方存在真实交易。对于已认定取得虚开专用发票所涉税、滞纳金金额巨大，或涉嫌犯罪案件，则应以《已证实虚开通知单》为线索，向开具《已证实虚开通知单》的税务机关调取相关证据材料，或针对销货方直接开展调查取证工作，采用排除合理怀疑证明标准，完善无货交易虚开增值税专用发票的证据链。

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