合同法总论（第四版）-韩世远-03-合同的订立
03-合同的订立
合同的订立与成立
概念
合同的订立 = 两个或两个以上的当事人为意思表示、达成合意最终成立合同的过程 → 动态概念
合同的成立 = 经由上述订立过程而形成合同的结果 → 静态概念
合同成立的一般要件
当事人 = 平等主体的自然人、法人或者其他组织
缔约主体 = 实际订立合同的人
如：合同当事人本人、合同当事人的代理人
代理：委托代理、法定代理
对主要条款达成合意
合意
= 合同当事人双方相互作出的意思表示达成一致
合同的法律约束力实质上是以当事人的合意作为基础
合意的判断：主观说or客观说
我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义
= 合意原则上应指双方当事人表示内容的一致，对合同条款在客观上意思表示一致
注意：合意是否成立，与表意人的内心效果意思没有关系，最终要根据表示行为的客观的意义加以判断
合意内容与内心效果意思不一致时，不是合同是否成立的问题，而是能否影响合同效力的问题，可根据重大误解等制度处理
合意的范围：全部合意or部分合意
《合同法》并未规定
一般对于合同的必要之点达成合意，合同就可成立，非必要之点，如经当事人特别表示，亦须达成合意，才能成立合同
不合意
= 合同当事人对合同的内容未达成一致的意见（意思不一致）
公然不合意
= 当事人明知欠缺意思一致
隐存不合意
= 当事人不知其不一致
总结
具有缔约主体以及就主要条款达成合意，合同即可成立
特别要件的效力
对于一些特别的合同，可能还需要具备其他要件，始能成立合同
合同成立的法律意义
合同约束力的发生：当事人不得任意变更或解除合同
合同的约束力：无论合同是否已经生效，只要合同成立，当事人都要受其约束
债权或期待权的发生
合同成立后，通常是同时生效，并因此在当事人之间发生债权债务关系
如果当事人没有履行其约定或约定不明，则可以随时（请求）履行
→ 《合同法》第62条第5项
如果约定有期限，则到期时可以（请求）履行
如果合同是附条件的，由于条件成就与否并不确定，这时当事人之间只存在期待权
债权或期待权的不可侵犯性
债权或期待权因合同的成立而存在，诸此权利同样具有不可侵犯性，第三人故意侵害特别是以悖于善良风俗方式侵害这些权利时，仍有构成侵权行为的余地
在附条件合同场合，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就
所谓“意向书”或其他先合同文件
应当按照我国法律关于合同成立的一般要件进行分析和判断
合同的形式与内容
概要
合同的形式（《合同法》第10条）
以不要式为原则
合同的内容
通常表现为合同条款
合同形式的目的
证据目的
警告目的
境界线目的
在合同交涉与合同缔结之间划定境界线
信息提供目的
其他目的
合同形式的类型
书面形式
法律、行政法规规定采用书面形式的情形
涉及不动产的场合
建设用地使用权出让合同 → 《物权法》第138条
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押合同 → 《物权法》第144条
地役权合同 → 《物权法》第157条
抵押合同 → 《物权法》第185条
土地使用权出让合同 → 《城市房地产管理法》第15条第1款
房地产转让合同 → 《城市房地产管理法》第41条
房地产抵押合同 → 《城市房地产管理法》第50条
房屋租赁合同 → 《城市房地产管理法》第54条
草原承包合同 → 《草原法》第14条
涉及船舶、汽车、飞机等特殊动产的场合
船舶所有权的转让 → 《海商法》第9条第2款
船舶抵押权的设定 → 《海商法》第12条第2款
涉及成立组织体的场合
合伙协议 → 《合伙企业法》第4条
涉外合同
中外合资经营企业合同
中外合作经营企业合同
中外合作勘探开发自然资源合同
其他比较重要的合同场合
劳动合同 →《劳动法 》第19条
贷款合同 → 《商业银行法》第37条
保证合同 → 《担保法》第13条
抵押合同 → 《担保法》第38条
质押合同 → 《担保法》第64条
定金合同 → 《担保法》第90条
建筑工程承包合同 → 《建筑法》第15条
著作权转让合同 → 《著作权法》第25条
专利（申请）权转让合同 → 《专利法》第10条
广告合同 → 《广告法》第30条
合同书
= 记载有当事人合意的合同内容并被签名盖章的文书
合同书须由文字凭据构成，且要求该文字凭据符合以下要点
须有由文字表现的凭据，可以是手写的、打印的或印刷的
《合同法司法解释（二）》第五条：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
文字凭据载有合同权利义务，至少载有足以构成合同的最低限度的权利义务内容
有当事人或其代理人的签字或盖章，或有其他能够证明文字凭据真实性的标记
合同确认书
按照我国对外贸企业的习惯做法，双方以函电方式达成协议后，中方往往还要提出一式两份的销售确认书，邮寄对方交换签字后，才作为合同正式成立的依据
《合同法》第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
信件
如果当事人要约承诺之缔约过程是通过书信往来的方式进行的，只要当事人就合同的主要内容达成了合意，即使没有将其合意书写在合同书上，只要法律或者当事人对于合同形式没有特别要求，仍课认定合同成立，且由于该合同的主要内容可从书写于纸面的文字反映出来，因而仍属于书面合同
数据电文
= 以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息
→ 《电子签名法》第2条第2款
能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式
→ 《电子签名法》第4条
可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力
→ 《电子签名法》第14条
口头形式
= 当事人只以语言为意思表示订立合同，而不用文字表达合意内容的合同形式
缺点：不易举证
其他形式
推定形式
当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
→ 《合同法司法解释二》第2条
如：通过自动售货机购买商品
混合形式
合同形式与合同内容的连结点：合同条款
明示条款与默示条款
明示条款 = 合同内容取决于当事人缔结合同时所使用的语言文字
默示条款 = 当事人未明确表示相关合同内容，依法律的规定或者依交易习惯，仍有将某些内容当作合同内容的余地
明示条款不以书面文字记载者为限，口头合同亦得有其条款
主要条款与非主要条款
主要条款 = 必备条款 = 欠缺此类条款合同既无法成立的条款
→ 《合同法司法解释二》第1条第1款（成立合同必要但并不一定充分的条件）：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人名称或者姓名
标的
数量
非主要条款 = 合同主要条款以外的其他条款
→ 《合同法司法解释二》第1条第2款：对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
合同形式缺陷的后果
一般后果：合同不成立
例外：《合同法》第36条
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
特别后果：合同无效
有的法律、行政法规将合同的方式作为合同的生效要件
→《合同法》第44条第2款
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
其他特别后果
如：《合同法》第215条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
因履行而治愈
《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
合同成立的时间为对方接受履行时
《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
合同成立的时间为对方接受履行时
要约
要约的概念
= 希望和他人订立合同的意思表示
意思表示应符合下列规定（《合同法》第14条）
内容具体确定
表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示表示
注意：要约是一种与承诺结合后成立一个法律行为（合同）的意思表示，要约本身并不构成一个独立的法律行为
要约的构成要件
要约是特定人所为的意思表示
特定人 = 外界能客观确定的人
具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意旨
受拘束意旨：应作客观解释
一方愿受拘束的意旨附有条件，并不能认为它是要约
理由：所附条件能否实现无法确定
一方愿受拘束的意旨附有期限，可认为它是要约
要约与要约邀请
要约邀请 = 希望他人向自己发出要约的意思表示，行为人在法律上无须承担责任（不以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约）
→ 《合同法》第15条
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
要约与要约邀请的区别
要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示
要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；要约邀请人对于相对人的意思表示，仍有决定承诺与否的自由
判断要约与要约邀请：根据客观标准
内容具体确定
= 一旦要约被对方接受，即可以形成合同，产生具有执行力的合同义务
要约内容具体确定，并非特别要求须明确地表示出来，只要它们是可以确定的即可
向要约人希望与之缔结合同的相对人发出
要约的相对人包括特定的人和不特定的人
特定要约
= 向某个或某些特定的人 发出的要约
公众要约
= 向社会公众发出的要约
如：商店柜台里陈列的标价商品、自动售货机、市内公共交通运输广告、悬赏广告等
要约的形式
要约的具体方式
商品标价陈列
仅限于柜台里陈列的或货架上放置的标价商品
商店临街橱窗里的陈列商品即使附有标价，也不视为要约
理由：该行为具有招揽顾客的广告宣传性质，应视为要约邀请
超市中的商品标价陈列视为要约，顾客将选中的商品交付给收款台的行为视为承诺
自动售货机的设置
自动售货机的设置视为公众要约，顾客依指示投币的行为属于承诺
悬赏广告
《合同法司法解释（二）》第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
构成要约与否需要具体分析的情形
公用事业
普通商业广告
普通商业广告，目的在于宣传商品或者服务，并以此吸引顾客选购，属要约邀请
要约邀请的具体情形
寄送的价目表
拍卖公告
招标广告
招股说明书
要约的法律效力
要约的生效时间：到达主义原则
以对话方式作出的要约（对话者间的要约）
以对话方式作出的要约，要约的发出与到达可谓是同时的，原则上即行生效
非以对话方式作出的要约（隔地者间的要约）
只要要约送达到受要约人所能控制并能了解的地方即为到达受要约人
要约到达受要约人在要约的发出经要约人同意场合才能发生
要约法律效力的内容
形式拘束力（要约的不可撤销性）
= 要约一经生效，要约人即收到要约的拘束，不得撤销或对要约加以限制、变更和扩张
注意：《合同法》原则上没有明文规定要约的形式拘束力，但如要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，则不再刻意撤销要约，要约在很大程度上也就具备了形式拘束力
实质拘束力
= 要约一经受要约人承诺，合同即为成立
要约的存续期间
定有承诺期限的场合
承诺应当在要约确定的期限内达到要约人
承诺期限届满，受要约人未做出承诺的，要约时效
约定承诺期限的，可在要约后延长，但不得缩短
→ 学理解释
注意：约定期间的计算
要约人仅表明截止期限 → 承诺通知到达时间
依照《合同法》第23条第1款的规定解释
要约人仅规定一定承诺期间 → 要约通知的发出时间
未定有承诺期限的场合
要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺
→ 《合同法》第23条第2款第1项
要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达
要约拘束力的例外：冷静期制度
《直销管理条例》第25条第2款：30日冷静期的规定
《消费者权益保护法》第25条：七日内无理由退货
要约的撤回和撤销
要约的撤回（要约生效之前，且承诺生效之前）
= 要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为
撤回要约的通知若迟到，则不发生撤回的效力，要约仍为有效，相对人的得为承诺
要约一经撤回，即失其效力
要约撤回本身不得作为撤回的对象，要约人如欲追求此一目的，须重新发出要约
要约撤回后而为的承诺，可作为一个新的要约，由此开始新一轮的缔约程序
要约的撤销（要约生效之后，承诺生效之前）
= 要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示
要约撤销权的行使
通过撤销通知到达受要约人而撤销要约
要约撤销权的终止
要约撤销无效的后果
承诺通知发出后对要约的撤销是无效的
撤销权的强度
撤销权因承诺通知的发出而终止，这不是一个强制性规则，要约人可以发挥其行为自由
举证责任
受要约人有责任证明其承诺通知是在撤销通知到达之前发出的
要约人须证明撤销通知到达受要约人的时间
对撤销要约的限制
要约表明属不可撤销的
对要约的信赖
不可撤销性的效力
该项规定属于保护性规定
要约的失效（《合同法》第20条》）
受要约人拒绝要约
拒绝要约的通知仅存在撤回，不存在撤销
要约人依法撤销要约
承诺期限届满而受要约人未作出承诺
未作出承诺 = 承诺未达到要约人
受要约人对要约的内容作出实质性变更
→ 《合同法》第30条
当事人死亡或者丧失能力时要约的效力
《合同法》未作规定
承诺
承诺的概念
= 受要约人同意要约的意思表示
承诺的构成要件
由受要约人作出
受要约人的承诺行为，可由其本人或其授权的代理人作出
向要约人作出
与要约的内容一致
在承诺期限内到达要约人
到达主义
→ 《合同法》第23条
承诺期限的起算
→ 《合同法》第24条
迟到的承诺
必然迟到的承诺
必然迟到的承诺
→ 《合同法》第28条
必然迟到的承诺原则上为新要约
必然迟到的承诺得因要约人及时通知受要约人而获得补救，进而有效
要约人有决定权
在承诺期限内发出承诺，按通常情形不能及时到达
→ 《合同法 》未作规定
偶然迟到的承诺
在承诺期限内发出承诺，按通常情形能够及时到达
→ 《合同法》第29条
偶然迟到的承诺场合，受要约人会以为自己订立了合同，因为他不知道承诺在传递过程中被耽搁了，因此原则上该承诺有效
偶然迟到 的承诺场合，如果要约人希望不成立合同，须及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺
承诺的方式
明示的承诺
可以采用口头方式，也可以采用书面方式，只要能够明确表达同意接受要约的意思即可
默示的承诺
《合同法》没有直接规定，有关承诺的一般规则也适用于默示的承诺
沉默
= 不作为的默示 = 既不表示同意，也不表示反对
单纯的沉默并不构成 对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺
例外情况：
法律直接规定了沉默视为承诺
如：《合同法》第171条
当事人可约定沉默具有表示的意义
当事人之间有交易习惯
承诺的生效时间
承诺生效时合同成立，当事人通常自此时开始负有履行合同的义务
承诺的撤回
= 承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示
承诺可以撤回
撤回承诺的通知须先于或者同时与承诺到达要约人，才能发生阻止承诺生效的效果
“格式之争”问题
解决方案：有限制的最后用语规则（《合同法》第30、31条）
在承诺对要约的内容作出非实质性变更的场合，以承诺的内容成立合同
如果变更属于实质性的，则合同并不成立，其承诺为新要约
依要约承诺以外的方式成立合同
交叉要约
语义
= 合同当事人采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但合同内容一致的意思表示
交叉要约一般发生在异地之间且要约时间几乎为同时的场合
效力
我国法律并没有规定
学说上认为应当解释为两个意思表示到达时合同成立
两个意思表示若非同时到达，则合同成立的时间以后一要约到达的时间为准
注意：同时表示
同时表示 = 在当事人采用直接对话的方式，在时间上无先后之分，同时作出内容相同的意思表示的情形
同时表示产生合同成立的效果
意思实现
语义
= 根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立
特征
承诺无须通知
受有严格限制，要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明
合同自出现认定承诺意思的事实或行为时（承诺意思实现时）成立
意思实现与默示的承诺
区别存在说
区别否定说
二者差异
默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出“承诺行为”只是默示的承诺的成立，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人
意思实现属于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，于“承诺的行为”作出时生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效
构成要件
根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知
→ 《合同法》第26条1款
受要约人作出可以认有承诺的意思表示的行为
作出承诺的行为
履行行为 = 受要约人有履行其合同义务的行为
受领行为 = 受要约人行使合同权利的行为
事实的合同关系
我国固有的法律框架并没有接纳“事实的合同关系”，而是按照侵权行为、不当得利、无因管理、缔约上过失等制度解决问题
合同成立的时间与地点
合同成立的时间
合同成立时间的意义
原则上是缔约上过失与违约的分界时点
违约损害赔偿的可预见性规则，以违反合同一方订立合同时为判断时间，合同成立的时间为该“订立合同时”的最后时点
违约损害赔偿的可预见性规则 → 《合同法》第113条第1款
合同成立时间的判断规则
口头形式
承诺生效时合同成立
→ 《合同法》第25条
承诺通知到达要约人时生效
→ 《合同法》第26条第1款前段
书面形式
采用数据电文形式订立合同
→ 《合同法》第16条第2款
采用普通书面形式的
在诺成合同场合：自双方当事人签字或者盖章时合同成立
→ 《合同法》第32条
采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立
→ 《合同法》第37条
在要物合同场合，交付标的物时合同成立
如果交付标的物在前，则签字或者盖章时合同成立
采用特别书面形式（确认书）的，签订确认书时合同成立
→ 《合同法》第33条 后段
意思实现
意思实现时合同成立
→ 《合同法》第26条第1款后段
交叉要约
第二个要约到达时，合同成立
合同成立的地点
意义
合同成立地点在诉讼法中的意义
合同签订地可由当事人协议选择为诉讼管辖地点
合同成立地点在国际私法上的意义
当事人可以选择合同成立地的法律，如果没有选择，如果适用与该合同有最密切联系的法律，可包括合同成立地法、合同履行地法、标的物所在地法等，具体地要按照国际私法的有关规则判断确定
合同成立地点的判断规则
口头形式
承诺生效的地点为合同成立的地点
承诺生效的地点通常就是承诺到达的地点
书面形式
采用数据电文形式订立合同的
→ 《合同法》第34条第2款
采用合同书/合同确认书形式订立合同的
→ 《合同法》第35条
注意：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
→ 《合同法司法解释二》第4条
意思实现
意思实现的地点为合同成立的地点
交叉要约
第二个要约到达地点为合同成立地点
缔约上过失责任
概要
除非是在命令合同或强制缔约场合，当事人就缔结合同与否是自由的，中断磋商也是自由的
命令合同 → 《合同法》第38条
当事人为缔结合同而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致对方当事人遭受损害的问题
→ 先合同义务理论
→ 缔约上过失
→ 缔约上过失责任
缔约上过失的类型
合同未成立型
包括未将通常的缔约过程（要约承诺）进行完毕，也可包括虽进行完毕但合同因尚缺其他要件而不成立
→ 《合同法》第42条第1项
恶意开始磋商
如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对于对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任
恶意继续磋商
如果一方当事人并非自始恶意磋商，而是说着磋商的进展，后来决意不与对方达成合意，但仍继续与对方进行磋商，则属于恶意继续磋商
恶意终止磋商
虽非恶意进行磋商，但如恶意终止磋商，也可因此发生责任
合同成立型
= 合同已经符合成立要件，尚未生效，一方当事人悖于诚信，不使合同生效的情形
→ 《合同法》第42条第3项
依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。（《合同法司法解释二》第8条）
合同无效型
情形
合同自始无效
合同被撤销
重大误解
显失公平
欺诈、胁迫
效力未定合同不被追认
附生效条件不成就
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
→ 《合同法》第58条后段
合同有效型
违反情报提供义务的情形
→ 《合同法》第42条第2项
可撤销合同被变更的情形
因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形
受欺诈人自知道或者应当知道欺诈（撤销事由）之日起一年内没有行使撤销权，其撤销权归于消灭，受欺诈人如因欺诈而受有损害，其损害赔偿请求权（发生基础为《合同法》第42条第2项）应当另行适用二年的诉讼时效，并不当然随撤销权的消灭而 消灭
缔约上过失之赔偿责任的归责事由
在中国法上，缔约上过失责任整体上仍受过错责任原则支配，唯在个别场合有无过错责任的情形
过错占主导地位，信赖观念也发挥一定的作用
缔约上过失责任的性质
缔约上过失责任与违约责任的差异
前提义务的差异
缔约上过失责任以先合同义务为成立的前提
先合同义务是法定义务
违约责任以合同债务为成立前提
合同债务主要是约定义务，核心是给付义务
构成要件的差异
缔约上过失责任原则上要求以缔约人的过错为成立要件
违约责任采严格责任原则，一般并不要求以合同债务人及有关第三人的过错为要件
责任方式及属性的差异
缔约上过失责任主要体现为赔偿责任
不具有约定性
违约责任的方式，既有赔偿责任，也有违约金责任、强制履行、减少价款或者报酬等方式
具有约定性
缔约上过失责任与侵权责任的关系
前提义务的差异
缔约上过失责任以先合同义务为成立的前提
作为先合同义务的注意义务通常比侵权行为法所要求的的注意义务重
归责事由的差异
缔约上过失责任通常以缔约人的过错为成立要件
侵权责任既有过错责任，也有无过错责任
责任环境的差异
缔约上过失责任要求缔约人双方为订立合同而接触磋商，以双方当事人存在特别结合关系为前提
侵权责任不需要这个前提和基础
赔偿范围的差异
缔约上过失责任的赔偿范围通常是信赖利益
侵权责任的赔偿范围是固有利益或完全性利益
缔约上过失赔偿责任的构成
先合同义务的违反及判断标准
缔约上过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务
当事人是否负有此等义务，应视具体缔约磋商接触情形，依诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意
必须特别正说缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险及不利益
相对人受有损失
→ 财产损失
财产的直接减少
→ 所受损害
机会损失
→ 所失利益
违反先合同义务与损失间的因果关系
→ 事实上的因果关系
→ 先合同义务违反行为与损失之间的无此即无彼的关系
违反先合同义务方的归责事由
违反恶意磋商与情报提供义务：故意
其他：不以故意为限
先合同义务
缔约阶段的利益冲突及其协调
信赖关系的发生及其认定
法律所保护的因为合理的信赖
先合同义务概念的生成与展开
中国法上的先合同义务
合同订立过程中的义务
诚信缔约义务
→《合同法》第42条第1项
告知义务
→ 《合同法》第42条第2项
交涉能力不平等场合
经营者与消费者
《消费者权益保护法》
《旅游法》
《商品房销售管理办法》
《软件产品管理办法》
用人单位与劳动者
《劳动合同法》
《职业病防治法》
保险业者与投保人
医疗机构与医务人员与患者
《精神卫生法》
《放射诊疗管理规定》
律师与委托人
非属交涉能力不平等场合
担保场合
《担保法》第49条第款前段
《城市房地产抵押管理办法》第9条第1款
期货投资
《期货公司监督管理办法》第54条第1款
《期货纠纷司法解释》第16条
保险合同
《保险法》第16条第1款
《保险法》第17条第1款
运输合同
《合同法》第304条第1款
《合同法》第304条第2款
《危险化学品安全管理条例》第63条第1款
《危险化学品安全管理条例》第63条第2款
《危险化学品安全管理条例》第64条第1款
赠与合同
《合同法》第191条第1款
《合同法》第191条第2款
保管合同
《合同法》第307条
合伙合同
《合伙企业法》第44条
保密义务
→ 《合同法》第43条
商业秘密：作扩张解释，应首先考虑当事人的意思，任何当事人在磋商过程中明示或者默示表示不得泄露或者不正当地使用的信息，均可包括在内
其他先合同义务
警告义务
保护义务
缔约过失的法律后果
损害赔偿
赔偿范围
信赖利益的赔偿
在合同不成立型及合同无效型，受损害方所可以请求的，是合同缔结前（无加害行为时）所处的状态，以信赖利益为原则
所受损害 = 为签订合同而合理支出的费用
所失利益 = 丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失
完全性利益的赔偿
= 若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的 ，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害
→ 合同法与侵权法竞合
被害人与有过失
→ 《合同法》第58条、第119条
继续履行先合同义务
→ 《合同法司法解释二》第8条
返还不当得利
→ 《民法总则》第122条：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
合同解除
其他法律后果
减价
履行拒绝权
→ 《职业病防治法》第33条第3款
停止侵害
在不正当地使用缔约过程中知悉的商业秘密场合
