行为
● 概念与特征
● 概念：是指作为构成要件要素的行为。
● 功能：(1)行为概念具有立法规制机能,即刑法只能将行为作为处罚对象,而不能将其他现象作为处罚对象。(2)行为概念具有界限功能。犯罪是行为,没有行为就没有犯罪。因此,任何举动,只要它不是行为,一开始便可以排除在刑事司法的考察范围之外。(3)行为概念具有定义功能(结合要素的机能)。例如,当人们说“犯罪是符合构成要件、违法目有责的行为”时,是由行为概念将成立犯罪的三个条件结合在一起的。(4)行为概念具有分类功能。
● 行为理论
● 因果行为论
● 社会行为论
● 目的行为论
● 人格行为论
● 消极行为
● 定义与特征
● 定义：行为主体实施的侵害客观上法益的身体活动
● 行为是人的身体活动(外部态度),包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素
● 行为必须是客观上侵犯法益的行为(行为本身必须具备导致结果发生的危险性),这是行为的实质要素。
● 关于有意性
● 不可否认有意性是大多数犯罪行为的特点，但是在处理无意识行为与正当防卫之间的问题以及忘却犯
● 行为意志既包括支配身体进行积极活动的意志,也包括不使身体进行积极活动的意志,但不是指犯罪的故意身过失。
● 行为意志不以行为人具有责任能力为前提,所以,即使是刑法第18条第1款的没有责任能力的人所实施的举止,也可能是符合构成要件的行为,也可能存在有意的符合构成要件的行为。
● 实行行为
● 广义行为包括实行行为与预备行为
● 一般而言是指构成要件行为。实质上具有法益侵害性
● 减少或者避免了法益侵害的行为,不可能成为实行行为。
● 例如：一块砖头正要砸中B的头部时,A用木棍挡了一下砖头,使B头部受伤的程度减轻(纯粹的危险降低)。但是,先设定制造危险的因果过程,后改变该因果过程,总体上减少了危险,但未能消除全部危险时,仍然存在实行行为。制造了一种只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果过程的行为,也是实行行为。
● 对结果的发生没有做出贡献的行为,不可能成为实行行为
● 行为虽然对结果的发生做出了贡献,或者与法益侵害结果具有某种联系(或条件),但行为本身不具有发生结果的类型性的危险的,不是实行行为。
● 如,甲将自己的斧头借给乙劈柴,乙在劈柴时不小心导致自己受伤的,不能认为甲借斧头的行为是伤害的实行行为。又如,A劝乙坐火车旅游,乙在途中偶遇车祸身亡的,不能认为A的劝说行为是杀人罪的实行行为。
● 在法益本身存在危险时,不具有防止结果发生义务的人,只要没有增加危-险,就不存在实行行为。但是,在法益本身存在危险时,增加了危险的行为,可能成为实行行为。
● 不作为
● 分类
● 作为：如果法益没有面临危险而行为人以积极动作制造危险,或者法益面临较小危险而行为人以积极动作制造更大危险的,是作为,此时法律禁止行为人制造(更大)危险
● 存在过失的作为也存在故意的不作为的场合,应当根据非难的重点认定.故意的不作为犯。所以,不能一概认为,同时存在作为与不作为时,应当优先认定为作为犯
● 例如,行为人生产的食品具有致人死亡的危险,但生产时没有发现(仅有过失)。销售食品后,行为人发现食用该食品后可能致人死亡,但不召回食品、不通知购买者,导致多人死亡。
● 不作为：,如果法益已经面临危险,具有保证人地位的行为人不消除危险的,则是不作为,此时法律要求行为人消除危险。换言之,不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。（没有做出法律所期待的行为）
● 区分意义
● 以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外
● 对审查重点与判断顺序有影响；作为：审查是否符合构成要件。不作为：审查是否是保证人
● 区分意义有限；存在竞合与结合。
● 结合：其一,这种对立关系只是就一般意义而言,绝不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为;构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式(作为)实现不履行义务的效果(不作为);或者说,在这种构成要件里,既有禁止性规范又有命令性规范。其二,上述对立关系事实上是就单一行为而言,但许多犯罪包括了复数行为(在法律上仍然是一个犯罪行为),而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。其三,如果将抗税罪视为单纯的不作为,容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定,从而扩大处罚范围。所以,本书承认作为与不作为的结合。
● 综上所述,从判断过程来说,可以先判断有无符合构成要件的作为;如果得出肯定结论,可能还需要再判断有无具有刑法意义的不作为(如更重犯罪的不作为);如果不存在符合构成要件的作为,则需要判断有无不作为。从判断方法上说,要重点判断导致结果发生的行为是作为还是不作为,抑或由作为与不作为共同造成。从判断内容上说,需要根据非难的重点选择评价对象。例如,当案件同时存在过失的作为有故意的不作为但并不构成数罪时.应当认定为故意的不作为犯。
● 不作为犯类型
● 真正的不作为犯（完全符合罪刑法定原则）
● 典型真正不作为犯
● 非典型真正不作为犯（需要对保证人进一步判断）用语主要受刑法分则限制。
● 不真正的不作为犯，从另一个角度而言，是一种身份犯（保证人身份）
● 处罚的法理
● 法益保护
● 处罚的问题
● 处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条?或者说,以处罚作为犯为典型的法条是否可以成为处罚不真正不作为犯的根据?即使允许处罚,在刑法没有明文规定作为义务的主体与内容的情况下,如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围?
● 也就是是否违背罪刑法定原则，是否过分·限制公民的自由。
● 处罚不真正不作为犯,并不违反罪刑法定原则。但不可否认的是,在不真正不作为犯的场合,由于欠缺作为义务的主体与内容的具体基准,容易导致处罚范围不明确。另外,如果对此没有明确基准,处罚不真正不作为犯就会不明确,因而违反罪刑法定原则。
● 区分标准：实质说（德国通说）真正不作为犯,是指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。形式说（中日韩通说）刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪,是真正不作为犯;刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素,行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的,就是不真正不作为犯
● 不真正不作为犯成立条件（在具备作为可能性与结果避免可能性的前提下判断保证人与作为义务的关系）
● 一体说（本书赞成）
● 对于保证人地位与作为义务,应当在社会观念上作一体化的理解,因为难以区分二者。
● 分离说
● 保证人地位属于构成要件的内容,作为义务属于违法性的内容
● 作为义务的来源
● 形式的四分说
● ①法律规定的作为义务。指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。②职业或者业务要求的义务。③基于法律行为产生的义务。④先行行为引起的义务
● 缺陷：
● 第一,根据形式的四分说,只要行为人负有其他法律或者合同所规定的义务,就能成为不真正不作为犯的保证人,进而承担刑事责任。但是用作为的方式违反法律不一定会受刑事处罚，不作为的方式却可能。
● 第二,在某些场合,即使行为人没有履行其他法律所规定的义务,事实上也不可能成立不作为犯。例如,《消防法》第44条第1款前段规定:“任何人发现火灾都应当立即报警。”据此,发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的普通公民没有报警的,虽然是一种不作为,但并不成立放火罪与其他犯罪。显然,形式的四分说存在自相矛盾的现象。
● 第三,形式的四分说对某些应当处罚的行为不能做出合理说明。例如,成年男子在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时不予制止。认定甲的行为属于作为不一定合适,宣告甲的行为不构成犯罪也没有道理。但是,根据形式的四分说,甲却没有义务来源。
● 实质二分说
● 对危险源的监督义务
● 对法益的保护义务
● 本书采用实质二分说。但是有所不同。依据法益侵害结果的过程分为三种类型。
● 基于对对危险源的支配产生的监督义务
● 对危险物的管理义务
● 对他人危险行为的监督义务
● 对自己先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务
● 没有制造或者增加危险，或者虽然制造增加但是不紧迫甚至微不足道，或者属于被害人自我答则的范围内。没有作为义务
● 例如,甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品,乙因吸食过量而造成身体伤害。对此,甲不承担不作为的故意伤害罪的责任。
● 先行为不以具有违法性为前提
● 关于正当防卫者救助义务的问题
● 在本书看来,需要分清不同情形进行处理:其一,如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时,正当防卫人并无救助义务。其二,如果正当防卫致人伤害并未过当,而且该伤害不可能导致死亡,亦即没有过当的危险,正当防卫人也没有救助义务。其三,如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当),并具有死亡的紧迫危险(具有防卫过当的危险)发生死亡结果就会过当,那么,应当肯定正当防卫人具有救助义务（违法阻却事由也能产生作为义务）
● 基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务
● 基于法律规范产生的保护义务
● 基于制度或者体制产生的保护义务
● 基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务
● 幼儿带入森林游玩或者带入水中游泳的人,有义务保护幼儿的生命、身体安全。再如,数人登山形成了危险共同体(意味着相互关照),只要没有除外的约定,就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是,数人各签生死状(在自己遇险时,他人不必救助),则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。所以,危险共同体本身不是当然的义务来源。
● 当法益处于脆弱状态是由法益主体自主决定时其他相关人是否具有救助义务。
● 当法益可以由主体自由处分时,法益主体自主决定使该法益处于脆弱状态的,其他相关人则不负有救助义务。换言之,法益主体损害己有权处分的法益时,其他人没有保护义务。
● 例如,妻子自杀时,丈夫是否具有救助义务?倘若认为自杀行为属于行使自主决定权,当然会否认丈夫具有救助义务。但本书不认为自杀是行使权利的行为,认为丈夫具有救助义务。诚然,自杀是妻子自己决定的,在此意义上说,妻子应当自我答责。但是,刑法对生命实行绝对的保护,妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务
● 基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务
● 对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务
● 嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系,嫖客心肌梗死的,卖淫女具有救助义务;但卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系,发现嫖客心肌梗死而离去的,不成立不作为犯。再如,出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的,成立强奸罪的帮助犯 还如,肇事者拦住出租车后,将受伤者搬人出租车内准备送往医院,但后来又借故逃离。虽然不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形,但在肇事者下车后,受伤者存在于司机独立支配的领域,司机具有救助义务。
● 对发生在自己身上的危险行为的阻止义务
● 三种义务存在竞合，履行有优先级“强弱之别，层次关系”
● 夫妻与丈夫的年迈母亲共同生活。在母亲生病或者摔倒时,社会一般观念会认为首先是丈夫具有救助义务,夫妻二人均不救助导致母亲死亡的,只需要追究丈夫的刑事责任;即便认为妻子具有救助义务,也不应追究妻子的刑事责任。但是,在丈夫出差时,妻子不履行救助义务的,则应当承担刑事责任
● 妻子针对丈夫具有保护义务的法益实旗犯罪行为时,丈大不履行保护义务的,则可能基于对脆弱法益的保护义务而成立个作为犯。例如,要杀害婆婆时,在场的丈夫不阻止的,妻子成立作为的故意杀人罪,丈夫成立不作为的故意杀人罪。必然产生争议的问题是,丈夫杀害自己的母亲时,妻子不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪?本书倾向于否定回答,合适与否还需要进一步研究。
● 作为可能性
● 是构成不真正不作为犯的另一个成立的要件
● 不能因为没有作为可能性而否认作为义务
● 例如,成年子女有义务向没有独立生活能力的父母提供必要的物质生活条件,在成年子女没有收人来源时,也不能否认其有作为义务.只能否认其作为可能性。
● 判断标准：客观条件与个人能力
● 结果回避可能性
● 根据结果无价值论的观点,结果回避可能性,不仅是不作为犯的成立条件,也是作为犯的成立条件。只不过在不作为犯中,这一点显得特别重要。
● 例如,司机过失造成了交通事故,导致被害人头盖骨骨折,即使立即送往医院也不能挽救生命时,司机没有救助,仅成立交通肇事罪,而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上具有结果回避可能性,而行为人误以为没有回避可能性因而没有履行作为义务导致结果发生的,一般成立过失的不作为犯;在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不能犯。另外,由于不作为也可能成立未遂犯,所以,认为只有当不作为已经造成了侵害结果时才构成犯罪的观点,存在疑问。
● 客观事实为前提，事后的判断
● 负有作为义务的甲没有履行作为义务,在具有作为可能性和结果回避性可能性的情况下,第三者的行为防止了结果的发生。如果否认不作为犯的因果关系,就可能认为甲构成犯罪既遂,但这一结论显然与作为犯不协调,存在未遂。
● 等价性
● 本书认为等价性并不是具体的要求)而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理,尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理
● 持有
● 属于作为
